Sentencia CIVIL Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 267/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00359/2018
BURGOS 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006765
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001161 /2017
RECURRENTES: Custodia , Leon
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
RECURRIDO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procuradora: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogada: PATRICIA NAVARRO MONTES
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 359.
En Burgos, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 267 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1.161/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2.018, sobre nulidad cláusula
contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, Dª Custodia
y D. Leon , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por el Letrado D. José
María Ortiz Serrano; y, como demandada-apelada, la mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A.', representada por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendida por la Letrada
Dª Patricia Navarro Montes. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dña. Custodia y D. Leon , contra BBVA S.A, y en consecuencia: 1º.- Declaro la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 22 de febrero de 2010, por las partes ante notario D. Fernando Varela Uría al número 234 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Debiendo la demandada estar y pasar por la anterior declaración y eliminar la cláusula del contrato.

2º.- Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de OCHOCIENTOS CINCO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (805,28 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, Y gastos registrales más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º.- Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario, otorgado el 22 de febrero de 2010, por las partes ante notario D. Fernando Varela Uría al número 234 de su protocolo que recoge las causas de vencimiento anticipado, debiendo eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta. 4º.- Con expresa condena en costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por los demandantes se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra ' Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' en la que con relación a una escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de febrero de 2010 entre los actores como prestatarios y la demandada como prestamista se solicita que se declare nula por abusiva la cláusula quinta de tal escritura por la cual se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su inscripción registral, se pide se condene a la entidad financiera demanda a que reintegre al actor las siguientes sumas: --1.061,82 euros por gastos de notaría, -274,37 euros por gastos de registro, y las costas del juicio. La demandada se opuso a tal demanda y la sentencia dictada en la instancia la estimó parcialmente declarando la nulidad de la cláusula quinta, y condenando a la demandada a abonar la suma de 805,28 euros, por los gastos de registro y la mitad de los gastos de notaría y con imposición de costas al banco demandado. Y contra tal sentencia se alza la parte demandada que interpone recurso de apelación solicitando que se revocación parcial a fin de que desestime la demanda en lo que respecta a la condena de los gastos correspondientes a la constitución del préstamo hipotecario, por considerar que son gastos que corresponde abonar al prestatario. La parte demandante se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la parte apelante.

Segundo.- Admitida por ambas partes la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario concertado por las partes y por la cual de modo genérico se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su registro, nulidad que por otra parte y con referencia a las escrituras de préstamo hipotecario concertadas por el BBVA ya fue declarada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo n º 705/2015, de 23 de diciembre - motivo séptimo del recurso de casación - al estimar una acción colectiva contra el citado banco, hemos de señalar que la consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007), y tal como tiene dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la conocida Sentencia de 21 de diciembre de 2016, una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor, y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiendo el consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula.

Asimismo, conforme la jurisprudencia del referido Tribunal europeo en Sentencias de14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013, una cláusula abusiva debe suprimirse del contrato, sin que queda su integración, y por ello la moderación de la cláusula, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato y la integración opere en el beneficio del consumidor, cual no es el caso presente en que, como es obvio, el contrato puede seguir subsistiendo sin la cláusula discutida.

La parte actora ha solicitado que como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula el banco demandado sea condenado a restituir o pagar a dicha parte todos los gastos que la misma tuvo que afrontar por efecto de la imposición de la misma (gastos de notario y registrador). Ahora bien, en el presente caso concurre la peculiaridad que los gastos cuya restitución se reclama han sido abonados por los prestatarios aquí demandantes a terceros (el notario, el registrador) y no al banco demandante que no les ha percibido, por lo cual tal como con acierto señala la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava n º 501/2017, de 17 de noviembre (Ponente don Iñigo Elizburu Aguirre) no opera lo dispuesto por el art. 1.303 del Código Civil como efecto jurídico directo de la nulidad de un contrato en orden a la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, pues reiteramos el banco demandado no ha recibido de forma directa cantidad alguna por los referidos gastos, por lo cual con base al citado precepto no es posible su condena a la restitución de tales gastos. No obstante lo anterior, es obvio que los prestamistas se han visto obligados a pagar los gastos por mor de la cláusula litigiosa que les impone su pago, y en tal sentido el abono de gastos que no les corresponde pagar, ora por cuanto que su pago corresponde en exclusiva al banco ora porque tal pago corresponde a ambas partes, les ha supuesto un evidente perjuicio al sufrir una carga que no estaban obligados a soportar , y ello con correlativa ventaja o beneficio para el banco que ha eludido el pago de gastos cuyo abono le hubiera correspondido en todo o en parte. Por ello, considerando que la consecuencia jurídica de la nulidad de una cláusula abusiva es que esta no debe producir ningún efecto juicio vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto tal cláusula, y que tal consumidor debe ser restituido a la situación fáctica y jurídica que hubiera existido de no haberse impuesto la cláusula abusiva, resulta fuera de toda cuestión que la parte prestataria a la que se ha impuesto el abono de todos los gastos derivados del contrato, tiene derecho a la restitución, pero no de todos ellos, sino sólo de los gastos que no le hubiese correspondido haber pagado. En tal sentido procede establecer que gastos no corresponde abonar al prestatario, o que gastos le corresponde abonar sólo en parte, y ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil, teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores haya. Tal cuestión la abordamos en el siguiente fundamento de Derecho atendiendo a los gastos concretos que se discuten.

Tercero.- Gastos notariales. - El Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC. Debe por ello condenarse a la parte demandada al pago de la mitad de los gastos de notaría.

Gastos registrales. - El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito.

Por lo demás, en el presente juicio no se reclaman gatos de tasación, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, por lo cual no nos pronunciaremos sobre los mismos.

Por último las cantidades que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que debieron ser asumidos por el banco prestamista, devengan el interés leal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.

Cuarto.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia que ha sido recurrida, por ser la misma ajustada a Derecho conforme la doctrina mantenida en esta materia por este tribuna, si bien en materia de costas procesales, no se imponen a la parte recurrente por aplicación de la excepción de serias dudas jurídicas, dado que cuando se interpuso el recurso este tribuna no se había pronunciado sobre el tema, y la jurisprudencia de las Audiencias mantenía criterios divergentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Custodia y DON Leon contra la Sentencia nº 179/2018, de 28 de febrero, dictada en Autos del Juicio Ordinario 1.161/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido por la citada representación procesal contra el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos; todo ello, sin expresa imposición de las costas generadas en segunda instancia por el recurso de apelación.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.