Sentencia CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 253/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2018 0004123
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000751 /2018
Recurrente: Íñigo , Trinidad
Procurador: BERTA SOBRINO NIETO, MARIA TERESA ROCA RODRIGUEZ
Abogado: ALVARO FRAGUELA PENA, ANA ROSA PENA BARCIA
Recurrido: EL MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número, interpuesto contra
la sentencia dictada el 18-01-19 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de
Divorcio Contencioso Nº 751/2018, siendo parte como apelante-apelada-demandante: -Dª Trinidad -, con DNI

nº NUM000 y domicilio en c/ RUA000 Nº NUM001 - NUM002 - NUM003 DIRECCION001 , representada por
la procuradora Dª. María Teresa Roca Rodríguez, bajo la dirección de la abogada Dª Ana Rosa Pena Barcia,
y siendo parte apelante-apelado-demandado: -D. Íñigo -, con DNI nº NUM004 y domicilio en c/ RUA000 Nº
NUM001 - NUM002 - NUM003 DIRECCION001 , representado por la procuradora Dª Berta Sobrino Nieto
y bajo la dirección del abogado D. Álvaro Fraguela Pena, y siendo apelado: el Ministerio Fiscal; versando
los autos sobre Modificación de medidas y Pensión alimenticia.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 18-01-2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Trinidad y Íñigo , y establezco las siguientes medidas definitivas: 1°.- La atribución a la madre Trinidad de la guarda y custodia del hijo menor Carlos Francisco , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- El establecimiento del régimen de comunicación o estancias paterno filiales que libremente pacten el padre Íñigo y el citado hijo Carlos Francisco .

3°.- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, sito en 0/ RUA000 n° NUM001 - NUM002 , NUM003 , de DIRECCION002 - DIRECCION001 , al citado hijo Carlos Francisco y a su madre, en cuanto que detenta su guarda y custodia, (que ha de abonar los gastos de suministros ordinarios).

4°.- El padre abonará en concepto de pensión alimenticia, para el hijo menor Carlos Francisco , la cantidad de 400 euros mensuales, cantidad que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que se actualizará automática y anualmente el 1 de Enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

5º.- Ambos progenitores abonarán por partes iguales los gastos extraordinarios que genere su hijo.

6°.- El esposo abonará, en concepto de pensión compensatoria para la esposa, la cantidad de 500 euros mensuales durante un periodo de 14 años, cantidad que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe y que se actualizará automática y anualmente el 1 de Enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme, comuníquese esta resolución al Registro Civil de DIRECCION003 para la práctica de los asientos que correspondan'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Dª Trinidad y de D. Íñigo , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos las procuradoras Dª María Teresa Roca Rodríguez y Dª Berta Sobrino Nieto.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 5-junio-2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Berta Sobrino Nieto, en nombre y representación de D. Íñigo , en calidad de apelante-apelado-demandado y se tiene por parte a la Procuradora Dª María Teresa Roca Rodríguez, en nombre y representación de Dª Trinidad , en calidad de apelante-apelada-demandante.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante-apelada-demandada D. Íñigo , se pasan las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente para resolver.

Por Auto de fecha 9-Julio-2019 se acuerda admitir el pleito a prueba en eta 2ª instancia y una vez practicada se da traslado a las demás partes por término de 5 días para alegaciones. Se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver.

Tercero.- Por providencia de fecha 23-09-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8-10-2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto se oponga a los siguientes: Primero.- Fueron dos los recursos de apelación articulados, el de la demandante que solicitó una pensión compensatoria indefinida por importe de 700 €; y el del demandado que solicitó la guarda y custodia compartida, que se elimine la pensión compensatoria o subsidiariamente que se reduzca en su cuantía 200 €, y durante tres años, para finalmente en cuanto a los alimentos que se establezca con una cuantía entre 348 € o 311 €, estableciéndose un sistema mínimo de visitas.

Segundo.- Pues bien, por razones sistemáticas se entra primero a resolver este último, cuya primera invocación fue la vulneración de la tutela judicial efectiva sancionada en el art. 24 de la C.E. Las manifestaciones efectuadas a tal efecto, carecen del menor substrato fáctico probatorio, siendo negadas por la contraria, por lo que debe entrarse a resolver que es lo mejor para la menor -como interés más digno de protección- en cuanto a su guarda y custodia. A tal fin, dada la edad del mismo -ya cumplió 16 años- debe respetarse su voluntad, plasmada contundentemente en la exploración.

Como proclama el art. 39.2 C.E., todas las medidas judiciales que se acuerden, deberán adoptarse teniendo en cuenta el interés superior del menor ( art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y Ley del Menor 1/96), debiendo en lo posible respetarse la voluntad manifestada, máxime cuando dentro de dos escasos años va alcanzar la mayoría de edad, y su déficit de atención requiere un ambiente estable, que se garantiza en el momento actual de forma más adecuada permaneciendo con su madre en la vivienda familiar.

Nótese que la jurisprudencia del T.S. es unánime en el sentido que la vivienda familiar necesariamente debe ser adjudicada a los menores mientras sigan siéndolo, al cónyuge en cuya Compañía queden ( art. 96.

Párrafo primero del C.C.) por imperativo legal. Cuestión distinta será que alcanzada la mayoría de edad, el único hijo del matrimonio, la sociedad legal de gananciales tendrá que ser liquidado, pudiendo los cónyuges alcanzar los acuerdos que estiman oportunos en cuanto a la vivienda en cuestión.

De tal forma que la Sala estima que respetar la voluntad del menor es acertada, siendo la atribución del uso del domicilio familiar al hijo menor y su madre, una manifestación más del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez ( S.T.S. de 1.4.2011, 3.4.3014, 28.Nov.2014, 16.1.2015...etc.) Además quiérase o no, dado el horario del padre en DIRECCION004 de 6 mañana a 2 de la tarde, o de 2 a 10 de la noche -aunque pudiese tener flexibilidad laboral, o cambios de turno- dificultaría la llevanza de cocinar, y demás labores del hogar, acudiendo el menor a un Colegio Público, manifestando que los deberes los hacía con su madre, teniendo un profesor particular (se paga al mes 30 €) y acudiendo a futbol como actividad extraescolar.

En consecuencia, la custodia y adjudicación de la vivienda familiar está bien decretada por el Juzgado, sin que por otra parte pueda admitirse la argumentación de que la esposa disponga de la mitad de otro domicilio, no solo por lo ya razonado la adjudicación es por disposición legal, sino porque se trata de una herencia sin partir, donde hay que pagar dos legítimas a dos hermanos, y la vivienda tiene dos herederas, la demandante y su hermana. Si bien en su caso los cónyuges podrán acordar lo que estimen oportuno, una vez que se liquide la sociedad legal de gananciales, según lo razonado.

No existe error alguno en la valoración de la prueba, por lo que el motivo se desestima.

Tercero.- No se encuentra tampoco necesario establecer un sistema de visitas para el menor (nacido el NUM005 .2003), siendo buenas las relaciones con su padre, de hecho manifestó en la exploración que se 'llevaba muy bien' con el mismo, estando ante una relación destensionada que no se debe forzar, siendo de esperar que el divorcio de sus progenitores no influya en la misma. Véase que también el padre alquiló un domicilio próximo por 250 € más, con lo cual los contactos pueden ser constantes.

En cuanto a los alimentos del menor, el mismo no tiene especiales gastos, acudiendo a Sanidad Pública y centro público, solo se indicó que se pagaban 30 € para un profesor particular. Por tanto, en atención a la capacidad económica del padre y necesidades del que recibe los alimentos, se rebaja la misma a 311 € mes, que se estima suficiente en el momento actual para subvenir las necesidades del menor, cuando además el padre abandonó el domicilio familiar.

Cuarto.- En cuanto a la pensión compensatoria la recurrente la solicita de forma indefinida y su ex esposo que se reduzca a 3 años de duración y 200 € mes.

La demandante trabajó 9 años antes del matrimonio de empleada de hogar, y solo unos días durante el mismo, tiene 50 años lo que va a hacer prácticamente imposible su acceso al mundo laboral (véase además sus problemas de vértigos y patología vestibular periférica).

La herencia que recibió, compartiéndose con la sentencia apelada la argumentación, no se estima relevante, la posibilidad efectiva de rentabilizarla económicamente todavía no se ha realizado.

Además por la vivienda familiar -si bien próximamente se extinguirá- se paga una hipoteca de 284 € que ahora los cónyuges tendrán que abonar por mitad.

Por otra parte va a ser muy difícil que aún de empezar a trabajar ahora por aquella, pueda obtenerse derecho a pensión.

En consecuencia fijar una compensatoria con duración temporal no parece de recibo, pues no se va a poder superar el desequilibrio.

Es innegable el derecho de la esposa a percibirla, pues dado el trabajo en DIRECCION004 de su marido, aquella tuvo que dedicarse de forma más constante al cuidado del hogar y de su hijo (a sus padres que vivían cerca igualmente los cuidó).

La Sala tras atenta deliberación se decante por una pensión ilimitada en el tiempo. Para fijar su cuantía debemos partir de la averiguación patrimonial y de la declaración de IRPF de 2017, donde se declararon 33.975,90 € (neto reducido 29.986,7 €, y neto previo de 31.986,47 €), lo cual nos lleva a 2.326,6 € al mes. En efecto hay nóminas de 1.770 € al mes, pero hay 4 pagas más, por lo que se admitieron 2.281,67 € al contestar.

No puede darse en cambio por probado que tales ingresos obedecieron a atrasos.

Dado que se tienen que pagar 311 € de alimentos, más 250 € de alquiler -todos los gastos de la nueva vivienda-, 142,20 € de hipoteca, se fija para la pensión compensatoria 300 € mes, actualizables con el IPC, de carácter indefinido.

Quinto.- Los recursos se estiman en la forma apuntada, y no se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en parte los recursos de apelación articulados, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , de 18.1.2019, estableciéndose como pensión alimenticia para el hijo común la cantidad de 311 € actualizables con el IPC fijado por el INE u Organismo que lo sustituya, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, abonando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

En concepto de pensión compensatoria se fija la cantidad de 300 € de forma ilimitada, que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe su perceptora, con actualización automática y anualmente el 1 de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que lo sustituya.

Confirmándose el resto de los extremos, y no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrada de la Administración de Justicia sustituta, certifico.