Sentencia Civil Nº 36/2003, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 271/2002 de 12 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION 271 /2002

SENTENCIA Nº 36

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Ilmos. Sres. Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

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En PAMPLONA /IRUÑA, a doce de Febrero de dos mil tres.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, los Autos de MENOR CUANTIA Nº. 757/2000, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. UNO DE PAMPLONA/IRUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION Nº. 271/2002, en los que aparece como parte APELANTE: el demandado, D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCIA, y asistido del Letrado D. Miguel Martínez de Lecea, y el también demandado: IGUALATORIO MEDICO QUIRURGUICO Y DE ESPECIALIDADES DE NAVARRA, representado por el Procurador D. Miguel A. Grávalos Marín y asistido del Letrado D. Francisco J. Clastre Bozzo, y como APELADA: la demandante, Dª. María Esther , representada por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro, y asistido del Letrado D. José Antonio de Arístegui. Sobre responsabilidad médica por ausencia de consentimiento informado. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten y se tienen por reproducidos los de la Sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. UNO DE PAMPLONA, se dictó sentencia, con fecha treinta y uno de Julio de 2002, en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 757/2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro en nombre de Dª. María Esther contra Igualatorio Médico Quirúrgico y de Especialidades de Navarra S.A., representado por el procurador D. Miguel Antonio Grávalos Marín, y D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. Santos-Julio Laspiur García, debo condenar solidariamente a ambos demandados a pagar a la Srª. María Esther la suma de sesenta y seis mil ochocientas noventa y ocho euros, debiendo abonar el Igulatorio los intereses previstos en el art. 20 LCS a partir de la fecha de esta resolución, y el Sr. Carlos Jesús , conforme al art. 921-4º LEC/1881. No se hace expresa imposición de las costas causadas en este pleito...".

TERCERO.- Contra la indicada Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación por el Procurador Sr. Laspiur en nombre y representación de D. Carlos Jesús , solicitando se dicte sentencia que estime su recurso y desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora. Asimismo interpuso recurso de apelación el Procurador D. Miguel A. Grávalos Marín, en nombre y representación de la entidad mercantil "Igualatorio Médico Quirúrgico y de Especialidades de Navarra, S.L.", solicitando se dicte sentencia estimatoria de dicho recurso. De dichos recursos se dio traslado a la parte APELADA, quien lo evacuó en el sentido de interesar se dicte sentencia confirmatoria de la dictada en la primera instancia, con imposición de costas a las partes apelantes.

CUARTO.- Se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde previo reparto, se formó el oportuno rollo, designándose Magistrado-Ponente que conocería del mismo, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ante la acción de responsabilidad ejercida por la actora Dña. María Esther , contra el médico D. Carlos Jesús y el Igualatorio Médico Quirúrgico y de Especialidades de Navarra, por la situación derivada de la asistencia quirúrgica que le fue realizada en fecha 3 de Mayo de 1.998 en la Clínica San Miguel de Pamplona, para la corrección de una hernia discal " L4-L5", que la actora padecía, considerando que no había quedado acreditado que hubiera una incorrecta praxis médica que diera lugar a la minusvalía reconocida a la actora con posterioridad a la intervención quirúrgica, estimó sin embargo que se había incumplido en relación con aquella intervención quirúrgica el deber de informar a la paciente de los riesgos de la intervención a la que fue sometida, responsabilidad que alcanzaba no sólo al demandado Doctor. Carlos Jesús , que realizó la intervención quirúrgica, sino también al Igualatorio demandado. La indemnización fue fijada en atención a las secuelas que padece la actora, de pérdida completa de movilidad en pie izquierdo, férula antequino, que le obligó a ayudarse para deambular primero de una muleta y luego de un bastón, (habiéndosele reconocido una minusvalía del 69 %), que llevó a la Juzgadora a quo a apreciar la existencia de un daño moral y un daño físico, que valoró separadamente, estableciendo para aquél una indemnización de 25.000 € y para éstos, acudiendo orientativamente al Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y encuadrar las lesiones permanentes que padece la actora en una parálisis del nervio ciático poplíteo externo y perjuicio estético moderado (valorados en 37 y 6 puntos de aquél baremo) concedió una indemnización de 38.620 € y de 3.270 € respectivamente, con devengo del interés previsto en el Art. 20 de la L. C. de Seguro respecto de la codemandada Igualatorio Médico.

SEGUNDO.- Con esta resolución han mostrado su disconformidad ambos demandados. El Doctor Carlos Jesús discute dos aspectos del pronunciamiento de la sentencia. Uno el relativo a la declaración de responsabilidad que hace la sentencia por considerar que no obtuvo un consentimiento informado adecuado de la actora como paciente, al no haber acreditado que le informara adecuadamente de los riesgos de la operación, ya que es parecer de dicha parte demandada-recurrente que la actora fue correctamente informada de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que fue sometida, por lo que no cabría apreciar responsabilidad alguna; y el otro alegado de forma subsidiaria para el supuesto de no atenderse se pretensión principal de ausencia de responsabilidad, relativo al importe indemnizatorio, ya que considera que debe suprimirse la indemnización concedida por daño moral, ya que en el baremo que ha seguido la Juzgadora a quo para la determinación del daño físico, en la tabla correspondiente a las indemnizaciones básica por lesiones permanentes ya se incluye o valora el daño moral. El recurso articulado por la codemandada Igualatorio Médico Quirúrgico y de Especialidades de Navarra, se dirige de un lado a discutir su declaración de responsabilidad, pues estima que si lo que se considera infringido por la sentencia es el deber de información en que incurrió el médico demandado que realizó la intervención, dicha responsabilidad a él sólo le es exigible y no al Igualatorio que es una entidad mercantil, a quien no se le puede imponer el cumplimiento de ese deber, por circunscribirse a aspectos puramente clínicos que sólo el médico puede conocer, y no el Igualatorio que es una entidad que financia el coste de la asistencia, pero es ajeno a la propia asistencia; entidad que en definitiva cumplió con que se pudiera hacer efectiva la asistencia a la asegurada-actora, y por ende sin infracción de lo dispuesto en el Art. 26 de la Ley G. de Defensa de Consumidores y Usuarios. De otra parte plantea, que no puede resultarle de aplicación el interés moratorio establecido en el Art. 20 de la L. C. de Seguro, pues ella no es una aseguradora de la responsabilidad civil del médico integrado en su cuadro médico, sino sólo aseguradora de una asistencia médica. Así planteado el debate en esta segunda instancia, analizaremos en primer lugar el recurso de apelación articulado por el doctor Carlos Jesús y después del formulado por el Igualatorio.

TERCERO.- El recurso articulado por el demandado Sr. Carlos Jesús , debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia de primera instancia, en los extremos relativos a la declaración de responsabilidad y fijación de los daños y quantum indemnizatorio, por considerarla ajustada a derecho, cuyos acertados argumentos hacemos nuestros y a los que poco cabe añadir si no se quiere caer en inútiles reiteraciones:

A).- La documental incorporada a autos relativa al documento suscrito por la actora denominado consentimiento para intervenciones quirúrgicas" (folios 61 y 61), evidencian claramente que no se cumplió con el deber de información previa a la obtención del consentimiento, necesario para poder prestar eficazmente el consentimiento previo del usuario para la realización de una intervención quirúrgica, al que se refiere el Art. 10. 6 de la L. General de Sanidad, entonces vigente (hoy reformado por le ley 41/2.002). Y es que no puede desconocerse que si bien el deber de informar no tiene carácter absoluto y omnicomprensivo, sí que debe extenderse " las complicaciones previsibles y frecuentes", y que para que el consentimiento sea eficaz es preciso que sea un consentimiento que se preste con conocimiento de causa, y " para ello se requiere que se le hubiese comunicado entre otros aspectos los riesgos y complicaciones que podían surgir durante o a posteriori de la operación ", deber que no se cumple " cuando.. no se avisa o se hace saber con carácter previo la posibilidad de unos riesgos y complicaciones que según la valoración probatoria de la instancia son frecuentes y que el usuario debe conocer para poder tomar la decisión " (STS. 2-7-2.002), doctrina que es perfectamente aplicable al caso de autos, ya que no solo existen dudas mas que razonables sobre la obtención de ese consentimiento informado previo a la operación a la vista del parte de enfermaría obrante en autos ( folio 59), sino que en modo alguno el documento de "consentimiento para las intervenciones quirúrgicas" pueda considerarse válido y eficaz, ya que como dice la Juzgadora a quo, su laconismo impide considerar acreditado que se informase a la paciente de la posibilidad de que no obstante ser correcta la práctica quirúrgica, se produjese una secuela como la que afecta a la Sra. María Esther , cuando así debió hacerse a la vista de que según el informe pericial del Doctor Jose Miguel , esa posibilidad es real y por ende previsible. En consecuencia el hecho que la Sra. María Esther prestase su consentimiento a la intervención es en el caso de autos ineficaz, pues no consta dispusiese de la información previa correcta, cuando se evidencia que en la actualidad (Informe de la doctora Soledad , médico de cabecera de la demandante) está físicamente peor que antes de la operación.

B.- No aprecia la Sala error en la valoración del perjuicio realmente producido y en la cuantificación de la indemnización, por la circunstancia de que la Juzgadora a quo haya valorado independientemente el daño moral por un lado y el físico por otro, cuando para fijar éste ha acudido al Baremo del anexo a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y en éste a la hora de establecer la indemnización o valoración se tenga en cuenta también el daño moral que implica las secuelas. Y ello lo decimos por que aparte de que en estos supuestos, y como indicó la Juzgadora a quo, ese baremo es contemplado de forma orientativo, y sin perjuicio de que en el mismo a la hora de valorar el daño por una lesión permanente se contemple también el daño moral que pueda generar o implicar la misma, es lo cierto que en el caso de autos, concurren a nuestro juicio circunstancias, que fueron expresamente valoradas en la sentencia y que determinan la procedencia de una indemnización por daño moral, pues se da un perjuicio moral propio e independiente, que podríamos calificar de extrínseco al generado por la propia secuela. Así ha quedado acreditado que la situación física de la Sra. María Esther es peor que antes de la operación, lo que ha producido no solo la frustración de las expectativas que de una mejoría tenía la paciente, sino la colocación de la paciente en una situación peor a la que tenía, de lo que no fue informada previamente, lo que ha producido una alteración síquica por ello, que justifica la concesión de una indemnización por ese daño moral de 25.000 €, que concedió la Juzgadora "a quo".

CUARTO.- En relación con el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Igualatorio Médico Quirúrgico y de Especialidades de Navarra S.A., debe decirse lo siguiente:

A).- Ciertamente el deber de información previa a la intervención quirúrgica, para obtener el consentimiento previo del paciente, puede considerarse que constituye un deber exigible al médico que habiendo examinado al paciente propone como una intervención quirúrgica como necesaria para la salud de aquél (y así en la nueva Ley 41/2.002, que entraran en vigor en Mayo de 2.003, se hace referencia al médico responsable, Art. 10. 2 ), ahora bien ello no puede llevarnos a considerar que del cumplimiento de dicho deber sea ajena la entidad, que como la codemandada-recurrente, se encuentra unida al médico que debió realizar aquella, en virtud de un arrendamiento de servicios, pues como dice la STS. 10-11-1.999, ello es indiferente a los efectos de apreciar la obligación reparatoria civil, directa y solidaria de dicha entidad en base a la exigencia de responsabilidad por hecho ajeno (ART. 1.903 del C. Civil). Y es que no puede desconocerse que puesto en funcionamiento por el Igualatorio un sistema de asistencia sanitaria, sin perjuicio del componente financiero, esta situación conlleva, en tanto en cuanto recae sobre la prestación a los asegurados de un sistema de asistencia sanitaria a través de un cuadro médico y de un establecimiento hospitalario, la exigencia de que a la hora de prestarse ésta ataña también al Igualatorio la exigencia de que en algo tan fundamental como es el deber de informar previamente al paciente de los actos a que éste es sometido, se cumpla dicho deber escrupulosamente, tanto por los profesionales de su cuadro médico (aunque haya elección del médico por el paciente y no exista entre dicho médico y el Igualatorio una relación de dependencia jerárquica), como por el centro hospitalario en que se va a realizar la asistencia médica ( bien por propio personal del centro, bien por un médico del cuadro al que le es permitido realizar determinados actos , como los quirúrgicos, en dicho centro), pues en definitiva el servicio que se suministra al usuario, al recaer sobre la salud hace exigible que se agoten todas las garantías de que respecto del asegurado, en cuanto paciente, se va a cumplir debidamente con el deber de información previa por todos los profesionales médicos y por el centro en donde deben realizarse las intervenciones quirúrgicas, que en el caso de autos fue en la Clínica San Miguel ( y que en impresos de la misma se hizo el deficiente informe de consentimiento), pues como dice la sentencia del T. S. de 2-7-2.002, la responsabilidad civil por el incumpliendo del deber de información previa incumbía por igual al médico como al centro, lo que es extensible al Igualatorio demandado, por ser en dicho centro clínico donde deben realizarse las intervenciones quirúrgicas dispuesta por un médico del cuadro del Igualatorio.

B).- En relación con la imposición a la entidad demandada Igualatorio Médico Quirúrgico, respecto de la indemnización fijada del interés moratorio previsto en el Art. 20 de la L. C. de Seguro, es parecer de la Sala, que dicho pronunciamiento debe ser revocado, por no ser aplicable el mismo a la indemnización fijada. Y ello lo decimos por que el motivo por el que dicho Igualatorio es condenado, no lo es en concepto de entidad aseguradora obligada a la reparación de un daño o indemnización, por ser este el riesgo asegurado en el contrato, sino como consecuencia de que existiendo un contrato de seguro de asistencia sanitaria, a que se refiere el Art. 105 de la L. C. de Seguro ( en su vertiente de prestación de servicios médicos y quirúrgicos) en el desenvolvimiento del mismo la indicada entidad no se condujo con la diligencia debida en relación con el cumplimiento efectivo del deber de información previa al paciente, motivo éste que impide la aplicación del indicado precepto, ya que a lo que se obligaba la entidad demandada no es a reparar el daño o pagar una indemnización, sino a prestar la asistencia sanitaria a su asegurado, y que si bien fue prestada, lo fue sin exigir el cumplimiento eficaz de un deber, cuya exigibilidad también le incumbía, en aras de la plena efectividad de la asistencia sanitaria que aseguraba, que es donde surge la obligación del indemnizar por haberse producido un daño. Y es que el Art. 20 de la L. C. de Seguro exige para la imposición del interés moratorio, que el asegurador incurra en mora en el cumplimiento de la prestación que en virtud del contrato de seguro asumió, supuesto que no concurre en el caso de autos, ya que la prestación que asumió el Igualatorio de prestar la asistencia médica y quirúrgica se cumplió, no incurriendo en consecuencia en mora, sin perjuicio de que en el cumplimiento de aquella se incurriese en negligencia que al generar un daño, deba ser indemnizado. Es por ello que debe dejarse sin efecto dicho pronunciamiento, y acordar que desde la fecha de la sentencia de primera instancia, se devengue el interés moratorio procesal a que se refería el Art. 921 de la L. E. Civil de 1.881 (Art. 576.1 de la nueva L. E. Civil). En este extremo sólo debe estimarse el recurso de apelación de la codemandada Igualatorio Médico, y rectificarse la sentencia en este exclusivo pronunciamiento.

QUINTO.- De las costas causadas con el recurso de apelación interpuesto por el codemandado Sr. Carlos Jesús , responderá dicha parte al desestimarse su recurso (Art. 398. 1 y 394. 1 de la L. E. Civil). No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia con el recurso de apelación articulado por el codemandando Igualatorio Médico, al estimarse parcialmente su recurso (Art. 398. 2 de la L. E. Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Carlos Jesús , a quien condenamos al pago de las costas causadas en esta segunda instancia con motivo de su recurso desestimado, Y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado Igualatorio Médico Quirúrgico y de Especialidades de Navarra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona en el Juicio de Menor cuantía nº 757/2.000, la debemos revocar y revocamos única y exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la imposición al Igualatorio de la obligación de pago "de los intereses previstos en el Art. 20 de la LCS a partir de la fecha de esta resolución", el cual dejamos sin efecto, acordando que de la cantidad a cuyo pago es condenado el Igualatorio devengará el interés moratorio procesal a que se refiere el Art. 921 de la L. E. Civil de 1.881, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su pago, quedando confirmada la sentencia en todos los demás pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, con motivo del recurso de apelación ahora estimado. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los componentes de la misma.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unir a los autos certificación literal de la misma y archivar el original. Doy fe en Pamplona a 18 de febrero de 2003.