Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 619/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00036/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7010016/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 619/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 480/2008

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE MADRID

De: Valentín , Agueda

Procurador: Agueda

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ

Ponente: Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 480/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 56 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Valentín y Dª Agueda , representados por la Procuradora Sra. Dª Agueda y defendidos por Letrado, y de otra como apelada demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. Don Norberto Pablo Jerez Fernández y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid, en fecha 13 de Mayo de 2.009, se dictó Sentencia Nº 131/20089, aclarada posteriormente mediante Auto de fecha 2 de Junio de 2.009 , cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Agueda , en nombre y representación de D. Valentín , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, representado por la Procuradora D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas de la actora.", y del Auto de fecha 2 de Junio de 2.009 ,

"SE RECTIFICA SENTENCIA, de 13.05.09 , en es sentido de que:

EN EL ENCABEZAMIENTO donde dice "... como demandante D. Valentín , con Procurador DÑA. Agueda , y de otra como demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, con procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ..." debe decir "como demandante D. Valentín , con Procuradora DÑA. Agueda , quien también actúa en su propio nombre como codemandante y de otra como demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , con procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ...

EN EL ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO donde dice "... la Procuradora DÑA. Agueda , en nombre y representación de D. Valentín ..." debe decir "... la Procuradora DÑA. Agueda , en su propio nombre y nombre y representación de D. Valentín ...

EN EL FALLO donde dice "... interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dª Agueda , en nombre y representación de D. Valentín , contra COMUNIDA DE PROPIETARIOS, representado por la procuradora D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ..." debe decir "... interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Agueda , en su propio nombre y en nombre y representación de D. Valentín , contra COMUNDIAD DE PROPEITARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , representado por el procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁDNEZ..."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de Noviembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de Enero de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en Junta General Extraordinaria celebrada el día 19 de diciembre de 2.007, acordó el arrendamiento de la vivienda del portero, sin su previa desafectación y sin contar con la unanimidad de los propietarios.

D. Valentín , propietario del piso primero derecha votó en contra, por considerar que para adoptar dicho acuerdo es necesario el voto favorable de todos los copropietarios, formulando la demanda iniciadora de este procedimiento en la que interesa la nulidad del referido acuerdo.

La sentencia de instancia desestima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación gira en torno al error en la apreciación de la prueba, al considerar la sentencia de instancia que aún cuando la escritura de división horizontal señala la vivienda del portero como un elemento común, no supone que ésta tenga asignado un uso específico.

A los referidos efectos, hemos de remitirnos a la inscripción registral de la finca, que ha sido aportada con la demanda como documento nº 3, donde se contiene la escritura de división horizontal o título constitutivo, en el cual se especifica "Que sobre los elementos comunes del edificio entre los cuales se comprende la vivienda del portero, situada en la planta baja queda establecido el condominio indivisible que determina el vigente artículo 396 del Código Civil ", citando este último precepto, como elementos comunes del edificio "todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativos; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles".

A la vista de los preceptos citados y del contenido del título constitutivo, consideramos que a la vivienda situada en la planta baja del edificio se le asigna un uso específico que es servir de vivienda del portero, estando afecta a ese uso, de tal forma que para variar el mismo ha de procederse a su desafección.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación acude nuevamente al error en la apreciación de la prueba, considerando que la sentencia indica que la comunidad optó por suprimir el servicio de portería.

Para analizar dicha cuestión hemos de acudir a las actas de diversas Juntas en las que se abordó la cuestión del portero, concretamente en la de fecha 25 de octubre de 2.000 se informa de la jubilación del portero el día 14 de octubre de 2.000, y se indica que "en el caso de candidatos a portero, se les pedirá un "currículum vitae", en la Junta de 13 de marzo de 2.001 "se informó que se había entrevistado a varios candidatos a portero", en la Junta de 6 de septiembre de 2.001 se comunicó el horario del conserje, en Junta de 12 de marzo de 2.002, con respecto al conserje, se puntualiza que "tomará vacaciones en el mes de mayo, durante el cual será sustituido como habitualmente", en Junta de 15 de marzo de 2.004 se aprueba que el conserje continúe un año y se trata el tema de vacaciones del conserje para los próximos períodos, en la de 21 de junio de 2.007 se precisa que "El contrato con el conserje finaliza en el mes de diciembre. Se contrastan ideas con dos posiciones, la continuación del servicio de conserje o restablecer un servicio de portería".

En definitiva, en ninguna de las Juntas mencionadas se aprobó un acuerdo en el que la comunidad se pronunciase claramente por la supresión de la figura del portero y su consiguiente sustitución por un conserje; si bien, entendemos que la Comunidad aceptó tácitamente dicha sustitución, sin que mediase la oposición de ningún vecino cuando se abordaban cuestiones como los horarios, vacaciones o contratos del conserje. A este respecto, consideramos adecuado el contenido de la sentencia de instancia, que en el fundamento de derecho segundo se pronuncia en los siguientes términos: "En el caso de autos consta que desde la jubilación del último portero a finales de los años 2.000 la Comunidad optó, no por suprimir el servicio de portería, sino por contratar un conserje, figura ésta que continúa desde entonces sin oposición ni queja alguna de los comuneros y con la perfecta aquiescencia por parte de los miembros de la comunidad y, por ende, con el consentimiento y aceptación de la comunidad, y es obvio que la decisión sobre la forma de prestar el servicio de portería, y en lugar de un portero a plena dedicación optar por un conserje entra dentro de la soberanía de la comunidad pudiendo los comuneros, como acto de administración acordar mayoritariamente lo procedente al caso".

Ahora bien, el hecho de la sustitución del portero por el conserje, bien se trate de una sustitución expresa o tácita, o la utilización o no de la vivienda de portería no incide en la afectación de la misma como elemento común; debiendo procederse a su desafección si se persigue su cambio de destino.

CUARTO.- El tercer motivo de apelación se refiere a la mayoría necesaria para proceder a alquilar el piso destinado a vivienda del portero.

La Junta General Extraordinaria celebrada el día 19 de diciembre de 2.007, cuya nulidad constituye el objeto litigioso, acordó "arrendar la vivienda del portero" con el voto del 87% de las cuotas de participación, habiendo votado en contra D. Valentín , que tiene una cuota del participación del 7,75%. Dicho acuerdo se considera válido por la sentencia de instancia, a tenor de lo preceptuado en el artículo 17.3º L.P.H ., según el cual es suficiente para la validez de dicho acuerdo el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación y "en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes".

Esta Sala entiende que al caso que nos ocupa no es de aplicación el punto 3º del referido artículo sino el punto 1º , siendo exigible la unanimidad "para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad". Como ya indicamos en el fundamento de derecho segundo, el título constitutivo precisa que el piso situado en la planta baja está destinado a vivienda del portero, por tanto se encuentra afecta a un fin concreto, siendo necesario su desafección si se quiere destinar a otro uso, como ser al alquiler, para lo cual es requisito imprescindible su aprobación en junta de propietarios por unanimidad, al tratarse de una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo.

En definitiva, procede la estimación del motivo de apelación aquí analizado, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en los términos interesados por la parte apelante.

QUINTO.- Otro de los motivos de la apelación versa sobre el error en la apreciación de la prueba en cuanto al supuesto beneficio o perjuicio que conlleva para el actor el arrendamiento del piso destinado a vivienda del portero, cuestión cuyo debate resulta intrascendente para resolver la cuestión litigiosa, máxime si tenemos en cuenta la estimación de la apelación por los motivos que han sido tratados en los fundamentos de derecho segundo y cuarto.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, ha de desestimarse la existencia de dudas de hecho o de derecho en torno a la cuestión debatida en este procedimiento, acudiendo al principio del vencimiento recogido en el artículo 394.1 L.E .Civ., procediendo la imposición de costas a la parte cuyos pedimentos hayan sido rechazados. Correspondiendo, en este caso, el abono de costas procesales a la parte actora, al ser estimada la demanda interpuesta.

SÉPTIMO.- En virtud de lo preceptuado en el artículo 398.2 L.E .Civ., no se efectuará pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Agueda , en su propio nombre y en nombre y representación de DON Valentín , contra la Sentencia Nº 131/2009, dictada en fecha 13 de Mayo de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 56 de Madrid , y su Auto de Aclaración de fecha 2 de Junio de 2.009 , en Autos de Juicio Ordinario Nº 480/2008 , acuerda REVOCAR dicha resolución en los siguientes términos:

1.- ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Agueda , en representación de D. Valentín , como actor, contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, como demandada, se declara la nulidad del acuerdo relativo a "Alquiler de portería", adoptado en Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 19 de diciembre de 2.007

2.- Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 619/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.