Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 664/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 36 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Jerez Fra nº 1

Juicio Modificación Medidas nº 1381/09

Rollo Apelación Civil nº: 664

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 2 de febrero de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante D. Onesimo , representado por el Procurador Sr. Fernando Benítez López, asistido por el Letrado Sr. Alfonso Villa Cotilla, y parte apelada Dª Rafaela , representada por la Procuradora Sra. María Vicenta Guerrero Moreno, asistida del Letrado Sr. Pedro Pérez Rodríguez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Fra., se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Proc Sra Gómez Ortega en representación de Onesimo contra Rafaela y ello con condena al demandante al pago de las costas si las hubiere."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Onesimo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo , turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita en esta alzada, al igual que en la instancia, la modificación de las medidas existentes previamente en relación con la pensión alimenticia de la hija común en base a dos circunstancias, de una parte la disminución de la capacidad económica del padre y de otra por tener la hija la independencia económica suficiente parea atender a sus propias necesidades. A este respecto, es preciso indicar que en todos los procedimientos de modificación de medidas, se exige para su estimación una alteración o modificación substancial de los elementos o situaciones de hecho existentes en el momento de su adopción, a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente. En relación al primero de los motivos, no constando la capacidad económica del mismo con carácter previo, difícilmente puede concluirse en la modificación sustancial de la capacidad económica de éste , pero a mayor abundamiento, de la documental aportada se aprecia la existencia de diversos y continuados periodos en los que el mismo ha estado en paro solicitando trabajo y otros empleado, sin que haya considerado necesario acudir a modificar las medidas existentes, por lo que no cabe sino deducir que su situación económica no ha sufrido grandes variaciones. En cuanto al hecho de haber formado un nuevo núcleo familiar, y haber tenido un nuevo hijo, como abundante jurisprudencia tiene reconocido, el derecho a tener nuevos hijos , del que nadie puede ser privado y que efectivamente constituye un Derecho al desarrollo de la personalidad y debe ser protegido, debe ponerse en relación con los Derechos y deberes previamente adquiridos, pues podría darse el caso de que los nuevos hijos llegasen a hacer absolutamente ineficaz la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos habidos en el primer matrimonio. La formación de una nueva familia y la concepción de nuevos hijos constituyen, por lo tanto, una decisión personal y libre del obligado al pago, en la que se deben ponderar las circunstancias que concurren, asumiendo en el momento de dicha decisión que se tiene determinadas obligaciones pecuniarias a las que hacer frente , por ello, dicha circunstancia no se puede considerar que constituya una alteración substancial de condiciones que permitan modificar las medidas previamente adoptadas , salvo en casos extremos en que las cantidades percibidas por el obligado al pago de dichos alimentos sean tan ínfimas que de pagar la pensión alimenticia supongan dejar sin alimentos a los hijos posteriores, lo que no se acredita en el presente supuesto , por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso.

2º.- En cuanto a la capacidad económica o independencia de la hija, nada se acredita en tal sentido, pues si bien la misma ha realizado una serie de cursos de peluquería, no consta que la misma de hecho se haya incorporado a la vida laboral, pues se encuentra dada de alta como demandante de trabajo, y si bien puede haber realizado en casa alguna actividad, la misma por su carácter esporádico y accidental, carece de los requisitos y entidad suficiente para considerar que la misma ha obtenido una independencia económica, no pudiendo entrar en el hecho de si vive o no con alguien por tratarse de una cuestión no planteada en la demanda y tampoco acreditada , por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Onesimo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Fra. en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma , todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.