Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4881/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACION 4881/11-M

AUTOS Nº 364/09

En Sevilla, a veinticuatro de Enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 364/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Dos Hermanas, promovidos por D. Evelio , representado por la Procuradora Dª. Rocío Morales Sanzano, contra Dª Alicia , representada por la Procuradora Dª. María Dolores Rivera Jiménez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 31 de Diciembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "ESTIMO la demanda formulada por Evelio , representado por la Procuradora Doña Rocío Morales Sanzano frente a Alicia , representada por la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez así como la demanda reconvencional formulada por esta última frente al primero y en su virtud CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de 39.000 euros más intereses legales y costas de la demanda principal.

No ha lugar a la imposición de costas respecto de la demanda reconvencional."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 23 de Enero de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Rocío Morales Sanzano, en nombre y representación de Don Evelio , se presentó demanda contra Doña Alicia interesando que se declarase nulo el contrato celebrado el día 1 de julio de 2.006, de Cesión de posición mediadora sobre contrato de Agencia de Seguros con la entidad Helvetia Previsión, al no contar con el consentimiento de esta entidad, y, consecuentemente, que se le condenara al pago de la suma que había entregado a la firma del contrato, que fijaba en 39.000 euros, una vez descontado 1.000 euros en concepto de pago por retenciones de I.R.P.F. de 2.006. La demandada se opuso, achacaba a comportamientos inadecuados del actor, que la entidad aseguradora se hubiera quedado con la cartera. A su vez, formuló reconvención interesando que se le condenase al pago de 1.000 euros por retenciones de IRPF. Pretensión a la que se allanó el Sr. Evelio . La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y la reconvención, contra la que interpuso recurso de apelación la Sra. Alicia , que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Es pacifico que entre las partes se formalizó un contrato, cuya finalidad esencial era ceder la cartera de pólizas que gestionaba la Sra. Alicia , en su condición de Agente de Seguro de la entidad Helvetia Previsión, S.A. de Seguros y Reaseguros. Claramente supone una cesión de contrato que carece de una regulación específica, pero que es plenamente admitida. Aunque no se trasmite el contrato, sino la relación jurídica creada y regulada por el contrato, dado que se sigue rigiendo por el mismo convenio. En la práctica, supone una subrogación en el aspecto subjetivo de dicha relación, es decir, una sustitución de uno de los contratantes, de modo que quien salga será un tercero a todos los efectos. La Sentencia de 7 de noviembre de 1988 declara que: "la subrogación no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código, obliga a establecerla en los demás supuestos con claridad, para que produzca efectos, y debe ser igualmente desestimado, pues es criterio compartido, tanto por la doctrina científica, como por la jurisprudencia, que la figura de la cesión de contrato, que es la que, a fin de cuentas, produce la subrogación, es recogida por el ordenamiento español con gran prudencia, obligando, en los supuestos ordinarios a recabar del cedente el consentimiento del otro contratante, a quien no resulta, por regla general, indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, personalidad a menudo tenida en cuenta para contratar y exigiendo, tal y como hemos visto que dispone el párrafo. 2.º del art. 1209, a establecerlas con claridad para que produzca sus efectos, fuera de los casos excepcionales en que se presume por la Ley, la Sentencia de 09 de diciembre de 1997 dice que: "la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual".

En definitiva, la figura de la cesión contractual carece de una regulación específica pero es ampliamente admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 1.205 del Código Civil . Para poder afirmar que estamos ante una cesión de contrato, será necesario, además del consentimiento del cedente y del tercero que le sustituye, el consentimiento del cedido, a quien, por regla general, no le resulta indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, al ser habitual que se tenga en cuenta para contratar. Se exige, por tanto, una conjunción de tres voluntades contractuales, manteniendo el cedido su posición originaria, lo que determina, como señala la Sentencia de 9 de diciembre de 1.997 : "que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual". En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73 , 25- 4-75, 26-2-82 , 20-3-85 , 25-3-96 , 9-12-1997 y 16-3-05 .

Este consentimiento es el alma del contrato, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, y ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se estima que es indispensable el consentimiento de los intervinientes para que tenga fuerza vinculante, como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 1.988 : "la coincidencia de los quereres de todos los intervinientes en algún momento del tracto contractual ( Ss. de 7 de diciembre de 1962 , 18 de enero de 1964 , 20 de mayo y 12 de julio de 1985 )".

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )".

TERCERO.- A tenor de las anteriores consideraciones, es evidente que, para que surtiera plenos efectos el contrato formalizado entre las partes, era esencial y determinante el consentimiento de la entidad aseguradora, hecho que admiten las partes, al articular sus alegaciones, y así se deduce explícitamente del contrato, sobre todo de la cláusula segunda, donde expresamente consignan que la entidad aseguradora debe aceptar el traspaso. En consecuencia, si éste no se formula, bien porque no se haya requerido, bien porque expresa o tácitamente se haya negado, es innegable la ineficacia del contrato formalizado entre las partes, al faltarle un requisito esencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.261 del Código Civil .

Qué ambas partes se obligaban a comunicar a la entidad aseguradora la cesión de cartera entre ellos realizada, es innegable, y expresamente lo pactaron en la cláusula séptima del contrato. El tenor de dicha cláusula no deja lugar a la duda, en cuanto que no bastaba con la puesta en conocimiento por una de las partes, sino que se trataba de una obligación conjunta, sin perjuicio de la posterior aceptación. La demandada no ha sido capaz de acreditar que dicha obligación la cumplió. En modo alguno acredita que lo pusiera en conocimiento de los servicios centrales de la aseguradora. Entendemos, a tenor de sus manifestaciones, que reconoce que no lo hizo, porque afirma que la realizó a través del actor, y del responsable de zona Sr. Simón , pero es obvio, que realizarla a través del Sr. Evelio no podía considerarse suficiente, aunque fuera responsable de comerciales en la oficina de la citada entidad, en Avda. de Republica Argentina de Sevilla, primero, porque entendemos que dicho cargo no permite esas funciones, la demandada en modo alguno lo ha acreditado, y, segundo, porque si ese acto de comunicación a través del mismo hubiera sido suficiente, resultaría ilógica la citada cláusula séptima. Qué necesidad habría de comunicar cuando, quien tenía que recibir esa información, había intervenido en el contrato, e igualmente resultaría absurda si las partes decidieron que dicha obligación, también, era exigible al Sr. Evelio . Si las partes, de común acuerdo, deciden redactar, en esos términos, dicha cláusula, es porque tenían perfectamente claro y asumido que el Sr. Evelio no tenía legitimidad alguna para recibir esa comunicación, en nombre de la entidad aseguradora, es decir, que su intervención en ese contrato era exclusivamente en nombre propio. Si hubieran entendido que, además, lo hacía en nombre de la aseguradora, lo habrían reflejado al señalar en qué términos intervenían, y no habrían explicitado, en el encabezamiento, que ambas partes intervenían en nombre e interés propio, folio 15 de los autos.

A la otra persona que refiere que se lo comunicó, Don. Simón , a la sazón jefe de zona, cuyo despacho radicaba en las oficinas que prestaban sus servicios tanto la Sra. Alicia como el Sr. Evelio , sita en la Avda. de Republica Argentina de Sevilla, ha negado esa comunicación por parte de la Sra. Alicia , en términos categóricos y rotundos, sin que haya sido capaz de desvirtuar dichas apreciaciones. Reconoció, en su declaración prestada en el acto de la vista, que se lo comunicó el Sr. Evelio , pero entendía que era necesario que lo hiciera la demandada, lo cual, no contradice el propio acuerdo de las partes, que, en los términos que se han expresado, permite deducir que, exigir esa comunicación conjunta, no fue fruto de la libre negociación y voluntad de las partes, sino que así lo venía exigiendo la entidad aseguradora con regularidad, en estos supuestos de cesión de cartera.

Qué la demandada acreditase que había procedido a dicha comunicación, a la que se había obligado contractualmente, es un hecho de naturaleza extintiva de la pretensión actora, cuya déficit o insuficiencia probatoria le ha de perjudicar, de conformidad con la regla de la carga de la prueba.

En consecuencia, es acertado acoger la demanda en su integridad, ya que falta uno de los elementos esenciales del contrato, como es el consentimiento de la aseguradora que, exigía, entre otros requisitos para su manifestación, que se excitara por la cedente y el cesionario. Al no constar que se haya prestado dicho consentimiento, incluso se ha reconocido por ambas partes que la cartera ha sido asumida directamente por la aseguradora, es evidente que estamos ante un contrato nulo.

CUARTO.- Todas las consideraciones que realiza la parte recurrente, en el escrito de formalización del recurso de apelación, referido a que procede la devolución de los frutos recibidos a tenor de lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , si se entiende que el contrato formalizado entre las partes es nulo, por tanto que el actor debería devolver las comisiones que recibió en los meses de 2.006, son hechos nuevos, en cuanto introducidos en esta alzada, que no pueden valorarse. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" - prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )".

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte actora, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez, en nombre y representación de Dª Alicia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Dos Hermanas, con fecha 31 de Diciembre de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario nº 364/09, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-