Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 524/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009291

ROLLO DE APELACIÓN Nº 524/2013.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 770/2010.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: INLEMAR COMPAÑÍA DE GRANITOS, S.A.

Procurador: D. Fernando María García Sevilla

Letrado: D. Juan Ramón Alfageme

Parte recurrente: ALCÁNTARA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L.

Procurador: D. Virgilio José Navarro Cerrillo

Letrado: D. Fernando Alfageme

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de INLEMAR COMPAÑÍA DE GRANITOS, S.A.

SENTENCIA Nº 36/2014

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, el presente incidente concursal sustanciado con el núm. 770/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendiente en esta instancia al haber apelado los demandados la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintinueve de junio de dos mil doce.

Ha comparecido en esta alzada la Administración concursal demandante, así como la concursada INLEMAR COMPAÑÍA DE GRANITOS, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando María García Sevilla y asistida del Letrado D. Juan Ramón Alfageme y ALCÁNTARA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Virgilio José Navarro Cerrillo y asistida del Letrado D. Fernando Alfageme.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la administración concursal contra la concursada Inlemar Compañía de Granitos, S.A., representada por el procurador D. Fernando García Sevilla y contra Alcántara Construcciones y Contratas, S.L., representada por el procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo,

Declarando la rescisión de la dación en pago realizada el 18 de diciembre de 2008

Condenando a Alcántara Construcciones y Contratas S.L. a devolver todos los bienes y derechos recibidos en la dación en pago, cancelando las cargas hipotecarias o de otra naturaleza que se hubieran constituido con posterioridad con abono de los frutos y rentas que hubiere obtenido, y a abonar todos los gastos e impuestos que se pudieran devengar para ejecutar la reintegración.

Reconociendo a la codemandada, en el concurso de Inlemar Compañía de Granitos, S.A., un crédito subordinado del artículo 92.5 de la LC por importe de 1.098.595,26 €

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación los demandados y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la Administración concursal, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día treinta de enero de dos mil catorce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.La Administración concursal de INLEMAR COMPAÑÍA DE GRANITOS, S.A. interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de la acción de reintegración prevista en el artículo 71 LC en relación a la dación en pago de deuda efectuada por la concursada a favor de ALCÁNTARA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. en fecha 18 de diciembre de 2008.

La demanda se sustenta en lo sustancial en los siguientes hechos:

Durante 2007 y fundamentalmente en 2008 las entidades SUBCONTRATAS Y OBRA CIVIL, S.L. (en adelante, SUBCONTRATAS) y ALCÁNTARA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. (en adelante, ALCÁNTARA) fueron enviando remesas de efectivo a la concursada INLEMAR COMPAÑÍA DE GRANITOS, S.A. para financiar su plan de negocio. Estas remesas ascendían en su conjunto a la suma de 290.400 euros, en el caso de SUBCONTRATAS y a la suma de 771.000 euros, en el caso de ALCÁNTARA.

Dichas entidades eran accionistas de la concursada y fueron consideradas entidades especialmente relacionadas con el deudor al ostentar, respectivamente, una participación del 36,36% y del 15,93% en el capital social de la concursada.

ALCÁNTARA se subrogó en el crédito que ostentaba SUBCONTRATAS.

ALCÁNTARA y la concursada INLEMAR compartían domicilio social y ambas tenían como administrador a D. Avelino , pues era administrador único de la primera y administrador solidario de la segunda.

Con fecha 18 de diciembre de 2008 la concursada otorga escritura de dación en pago de las citadas deudas entregando a ALCÁNTARA una cantera de explotación de granito sita en Valencia de Alcántara (Caáceres) integrada por una serie de bienes y derechos:

Permiso de investigación denominado 'Quintana', transmitido por valor de 1 euro.

Concesión de explotación de cantera, denominada 'Quintana', transmitido por valor de 695.652,50 euros.

Concesión de explotación de una cantera, denominada 'Ermita', transmitido por valor de 193.237,08 euros.

Finca rústica sita en Valencia de Alcántara, finca registral nº 6.877, transmitida por valor de 30.000 euros.

Finca rústica sita en Valencia de Alcántara, finca registral nº 10.593, transmitida por valor de 21.035,00 euros.

Finca rústica sita en Valencia de Alcántara, finca registral nº 6.642, transmitida por un valor de 40.000 euros.

Finca rústica sita en Valencia de Alcántara, finca registral nº 248, transmitida por un valor de 40.000 euros.

Finca rústica sita en Valencia de Alcántara, finca registral nº 6.461, transmitida por un valor de 40.000 euros.

Finca rústica sita en Valencia de Alcántara, finca registral nº 2.610, transmitida por un valor de 38.669,68 euros.

Doce días después, en fecha 30 de diciembre de 2008, se solicitó la declaración de concurso voluntario de INLEMAR.

Con ocasión de la dación de pago se redactaron dos contratos de préstamo, uno de fecha 1 de enero de 2007 suscrito con SUBCONTRATAS y otro de fecha 1 de enero de 2008 suscrito con ALCÁNTARA, ambos con vencimiento a 31 de octubre de 2008. Se pactó un vencimiento anticipado cuando el deudor ya era conocedor de su insolvencia, utilizando los contratos como cobertura de la operación.

ALCÁNTARA se subrogó en el crédito que ostentaba SUBCONTRATAS el mismo día del otorgamiento de escritura, quedando como titular de un derecho de crédito frente a la concursada por importe de 1.098.595,26 euros.

La acción se funda en la existencia de una presunción de perjuicio patrimonial derivada del artículo 71.3.1º LC en cuanto se trata la dación en pago de un acto dispositivo realizado a favor de una de las personas especialmente relacionadas con el concursado. La demanda no sustenta propiamente el perjuicio en el valor de los bienes y derechos transmitidos, ya que únicamente se manifiesta que se desconoce el valor de los mismos y solo plantea como 'posible'que el valor fuera superior al de las deudas canceladas, aunque considera que al menos el derecho que se transmite por valor simbólico de 1 euro caería en la presunción iuris et de iuredel artículo 72.1 LC por tratarse de un acto de disposición a título gratuito.

Añade la Administración concursal que concurre mala fe.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil consideró que el perjuicio invocado por la Administración concursal se refería exclusivamente al contemplado en el artículo 71.3.1º LC , es decir, a las disposiciones a título oneroso realizadas a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, y sobre este extremo giró la controversia.

A su vez, la existencia de personas especialmente relacionadas con el concursado, a los efectos previstos en el artículo 93.2 LC , se refería a la condición de ALCANTARA de socio de la concursada que ostentaba en el momento en que se efectuó la dación en pago una participación del 15,93% del capital social. La sentencia considera relevante dicho momento y no otro posterior, en cuanto la demandada alegaba que con fecha 19 de mayo de 2009 su participación se redujo por debajo del 10% previsto en el citado precepto para las sociedades que no tengan valores admitidos a negociación en un mercado secundario, sin que pueda analizarse una modificación producida cuando ya se ha declarado el concurso.

Destaca la sentencia que el supuesto invocado para apreciar la existencia de persona especialmente relacionada es el relativo a la participación en el capital social y no la existencia de grupo de sociedades.

La resolución señala que la presunción iuris tantumque establece el artículo 71.3.1º LC no ha sido desvirtuada y el perjuicio se produce por alteración de la par conditio creditorum. La concursada se encontraba ya en una situación delicada en el momento de realizarse el acto dispositivo y, de hecho, la solicitud de concurso se efectuó doce días después, de manera que, por un lado se pagan unos créditos vencidos antes que otros y por otro, se elude la clasificación del crédito de ALCÁNTARA en el concurso como crédito subordinado, lo que también conlleva una alteración de la paridad de trato.

Por último señala la sentencia que concurre mala fe en cuanto la concursada y ALCÁNTARA conocían la situación económica de la concursada ya que el administrador de ambas era el mismo, D. Avelino y dada la proximidad con la que se solicita el concurso. No obstante, en cuanto a los efectos de la rescisión, considera que no es aplicable el apartado tercero del artículo 73 LC ya que nos encontramos ante un acto unilateral y no ante contratos con obligaciones recíprocas. Por ello, estimando la demanda, da lugar a la rescisión de la dación en pago condenando a la restitución de los bienes y derechos y correlativamente reconoce a ALCÁNTARA un crédito subordinado por importe de 1.098.595,26 euros.

SEGUNDO.Frente a la citada resolución se alzan los recursos de apelación interpuestos por la concursada y ALCÁNTARA. Dado que coinciden los motivos en los que se sustentan los recursos los analizaremos conjuntamente, intentando sistematizar su contenido, dadas las continuas reiteraciones en que incurren.

Consideran los recursos que la parte actora no ha acreditado la concurrencia del perjuicio para la masa de acreedores.

A tal efecto señala que la cantera que se transmite tenía un valor inferior a la deuda en el momento de la dación en pago.

Así se indica que el Permiso de investigación 'Quintana' tenía un valor real de 0 euros, teniendo en cuenta que a fecha 15 de octubre de 2008 el permiso se encontraba caducado (doc. 11 de la contestación de la concursada, f. 157).

Respecto a la Concesión de explotación 'Quintana' su valor a la citada fecha era de 529.856 euros y se efectuó la dación en pago por importe de 695.652,50 euros (doc. 12 de la contestación de la concursada, f. 158 y ss.).

Por último, respecto a la Concesión de explotación 'Ermita', su valor a la citada fecha, 15 de octubre de 2008, era de 170.000 euros y la dación en pago se efectuó por importe de 193.237,08 euros (doc. 13 de la contestación de la concursada, f. 164 y ss.).

Añade respecto de ambas concesiones que se efectuaron posteriormente mejoras.

Concluye señalando que no es cierto que la transmisión se hubiera efectuado por debajo del valor de mercado.

Tras referirse al perjuicio, un segundo aspecto de los recursos considera que la dación en pago era un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor que fue realizado en condiciones normales.

La financiación que se facilitó a la concursada le permitió el normal desenvolvimiento de su actividad empresarial y la dación en pago es un acto ordinario.

Añade que además era necesaria porque de no haberse efectuado habrían caducado los permisos y concesiones de explotación y la concursada disponía de otros permisos y concesiones. Las concesiones estaban en total abandono.

No hubo mala fe en la dación en pago.

Se refiere este aspecto a las negociaciones realizadas con los bancos para refinanciar la deuda de la concursada en las que intervino la Administración concursal. Según este alegato, que acaba convirtiéndose en un totum revolutuminconexo con la existencia o no de mala fe en relación al acto cuya rescisión se pretende, la no retroacción parcial de la dación en pago en lo referido a la Concesión de explotación 'Ermita' no se llevó a cabo en 2009 por la voluntad del acreedor que representa al 67% de la masa pasiva con la connivencia y conocimiento de los Administradores concursales, quienes, en contra de sus propios actos en diciembre de 2010 plantean la rescisión de la dación en pago.

Se hace mención a que no hubo grupo de empresas.

Esta cuestión no fue objeto de las actuaciones y la propia sentencia recurrida destaca que la existencia de personas especialmente relacionadas no se sustenta en que las sociedades formen parte del mismo grupo.

Incongruencia de la sentencia.

A este respecto se indica que la sentencia no se ha pronunciado sobre lo pedido en el escrito de contestación a la demanda en cuanto los bienes que han salido del patrimonio de INLEMAR no pueden reintegrarse por pertenecer a tercero, debiendo restituir ALCÁNTARA el valor que tuvieran los bienes al salir del patrimonio y la prestación que resulte a favor de ALCÁNTARA debe incluir los gastos, inversiones y mejoras realizadas en las concesiones de explotación, lo que constituiría un crédito contra la masa.

Indefensión, en cuanto el Juzgador 'a quo' no aceptó ni practicó los medios de prueba propuestos por las demandadas.

TERCERO.En su escrito de oposición, tras destacar la Administración concursal la farragosidad y difícil comprensión de los escritos de interposición de recurso, reproduce los hechos que dan lugar a la dación en pago.

Se refiere en primer lugar a la existencia de perjuicio patrimonial. El perjuicio se funda en el hecho de favorecer a unos acreedores concursales frente a otros, pagándoles sus créditos tan solo unos días antes de la solicitud de concurso.

Además, el crédito de ALCÁNTARA hubiera sido calificado en el concurso como subordinado, sin que este pronunciamiento haya sido impugnado.

Se altera de este modo el principio de paridad de trato.

En relación a la mala fe, la dación en pago se hizo solo unos días antes de presentarse la solicitud de concurso voluntario cuando ambas sociedades conocían la situación de insolvencia y tenían el mismo administrador, hechos que omiten los recursos. Las demandadas sabían que con ello iban a perjudicar a los demás acreedores ordinarios, que tendrían prioridad.

En cuanto al valor de la cantera señala el escrito de oposición que el perjuicio patrimonial existiría igualmente porque la transmisión se hizo a cambio de pagar créditos subordinados.

Añade que la carga de acreditar que no existió el perjuicio corresponde a las apelantes al operar la presunción iuris tantum.

La necesidad de la dación en pago porque de otro modo hubiera operado la caducidad de las concesiones no es más que un alegato vacío de contenido porque no se ha aportado ninguna actuación administrativa dirigida a declarar la supuesta caducidad.

Señala la oposición al recurso que de las negociaciones con los principales acreedores del concurso para intentar concluirlo mediante pago de la totalidad de los créditos de las que tuvo conocimiento la Administración concursal no se deriva acto propio alguno, siendo tal manifestación de difícil comprensión.

Y el intento de incardinar la dación en pago como acto ordinario de la actividad de la empresa, además de ser una alegación nueva, resulta peregrino, en cuanto la venta del inmovilizado principal de una empresa a un accionista cancelándose créditos subordinados no es una actividad ordinaria de una sociedad dedicada a la extracción y venta de recursos mineros.

Por último, en relación a la incongruencia omisiva, las demandadas no han formulado reconvención y el artículo 406 LEC prohíbe la reconvención implícita, sin que quepa en la segunda instancia subsanar ese defecto procesal.

CUARTO.Para seguir un orden lógico, hemos de referirnos en primer lugar a los motivos de los recursos fundados en la existencia de incongruencia omisiva y en la indefensión.

Los demandados, en sus escritos de contestación a la demanda, no se limitaban a solicitar la desestimación sino que interesaban nuevos pronunciamientos para el caso de que fuera estimada la acción de reintegración ejercitada por la Administración concursal al amparo de lo dispuesto en el artículo 73 LC .

Los demandados pretendían declaraciones específicas sobre los efectos de la rescisión al entender que los bienes que habían salido del patrimonio de la concursada no podían reintegrarse por pertenecer a un tercero (no se dice quien es el tercero) de manera que interesaban que ALCÁNTARA solo fuera condenada a restituir el valor de los bienes y derechos en el momento de salir del patrimonio de la concursada, más el interés legal.

Del mismo modo pretendían introducir un pronunciamiento por el que se reconociera a ALCÁNTARA el derecho a percibir 'los gastos, las inversiones y mejoras' realizadas en las concesiones de explotación de las canteras.

El pronunciamiento de la sentencia fue absolutamente correcto, en cuanto se centró en aquello que constituía el objeto de las actuaciones, que no era otro que la pretensión de la parte actora. Hemos de añadir que resultaba plenamente acertado en su extensión, pues también comprendía los efectos de la rescisión.

La ampliación del objeto del procedimiento debe ajustarse a los cauces legales. A tal efecto no es admisible la reconvención implícita ( artículo 406 LEC ), ni en la primera instancia se formuló recurso alguno a la resolución por la que se tuvo por contestada la demanda.

Los específicos pronunciamientos interesados por los demandados requerían la reconvención eventual.

La reconvención subsidiaria o eventual ha sido aceptada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de octubre de 2001 -con cita también de la Sentencia de 23 de mayo de 1984 - en la que expone lo siguiente:

' En consecuencia ha de calificarse de absolutamente correcto que el demandado, como petición fundamental de su resistencia a la acción contra él dirigida, interese la desestimación de la demanda, y que, a continuación y con carácter subsidiario y para el supuesto de que su interés fundamental no llegase a ser acogido, solicite que a la pretensión del actor le sea impuesta alguna restricción, modulación o condicionamiento, con la finalidad de conseguir una desestimación parcial de dicha pretensión.'

Vigente la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, el cauce reconvencional debe ajustarse a lo dispuesto en el citado precepto.

En consecuencia no cabe efectuar reproche alguno de incongruencia a la sentencia recurrida.

Por otra parte tal defecto, de existir, - quod non- debería ser rechazado también al no haberse acudido al cauce procesal previsto para su subsanación. El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 , y 28 de junio de 2010 ).

Y por lo que respecta a la indefensión, la fundada en no haberse admitido en la primera instancia las pruebas propuestas, debe ser igualmente rechazada, en cuanto la parte tiene la posibilidad de reproducir su petición conforme a las normas sobre proposición y práctica de prueba en la segunda instancia ( artículo 460.2.1ª LEC ).

QUINTO.Entrando a valorar el resto de motivos de los recursos conjuntamente (ya que tanto las contestaciones a la demanda como los recursos son prácticamente idénticos) debemos advertir que a través de los mismos se viene a introducir cuestiones nuevas, no alegadas en la primera instancia, como es el caso de la alegación relativa a la imposibilidad de rescisión de los actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales ( artículo 71.5 LC ).

Ni esta cuestión se planteó en la primera instancia ni, en consecuencia, fue objeto de análisis en la sentencia recurrida. El recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ( quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas ( quaestio iuris) dado que ello se opone al principio general ' pendente apellatione nihil innovetur'.

Por otra parte los recursos introducen alegaciones irrelevantes, como la referida a la inexistencia de grupo de empresas, a pesar de que la propia sentencia ya indicaba expresamente que esta no era una cuestión que precisara ser analizada, en cuanto la demanda no sustentaba la concurrencia de personas especialmente relacionadas en la existencia de sociedades del mismo grupo.

Por último hemos de señalar que los recursos eluden diversos aspectos en los que la sentencia recurrida sustenta sus pronunciamientos, como la existencia de personas especialmente relacionadas atendiendo a la condición de socio de ALCÁNTARA y su porcentaje de participación en el capital social o a los mismos motivos en los que se funda la existencia de perjuicio y la mala fe (dación en pago efectuada doce días antes de la solicitud de concurso voluntario, preferencia frente a otros acreedores con créditos vencidos, preferencia a quien debería ostentar en el concurso un crédito subordinado, coincidencia en los administradores, etc.).

Conforme a lo anterior no se ha discutido realmente el que el acto cuya rescisión se pretende se incardina en el supuesto contemplado en el artículo 71.3.1º LC que establece una presunción iuris tantumde perjuicio patrimonial.

En consecuencia, no es la Administración concursal quien debe acreditar la existencia de perjuicio sino que son los demandados lo que deben desvirtuar la presunción. No obstante, al margen de dicho precepto, puede apreciarse, si en todo caso se acredita convenientemente, la existencia de perjuicio patrimonial ( artículo 71.1 LC ). Como señala la STS de 26 de octubre de 2012 , en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

Los recursos se sustentan en el hecho de que la cantera que se transmite a ALCÁNTARA tenía un valor inferior al importe de la deuda que se cancela, de lo que resultaría una operación beneficiosa para la masa activa.

Sin embargo, con independencia del valor de la cantera, el principio pars conditio creditorumse vulnera cuando se antepone a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, acreedor que se ve satisfecho su crédito al margen del concurso, y más cuando el pago se realiza a un acreedor especialmente relacionado con el deudor, cuyo crédito debería ser clasificado como subordinado.

Aunque no resulta trascendente para resolver la controversia debemos realizar alguna observación sobre los informes de valoración.

D. Carlos Jesús , ingeniero técnico de minas que era Director Facultativo del Permiso de Investigación 'Quintana' (f. 157) emitió diversos informes de valoración, tanto relativos a dicho Permiso de Investigación como a las Concesiones de explotación 'Quintana' y 'Ermita', a los que hemos hecho referencia. Se trata por lo tanto de una persona relacionada con la concursada.

En concreto, el Sr. Carlos Jesús emite un informe sobre la concesión de explotación 'Ermita' en el que, a fecha 15 de octubre de 2008, valora la concesión de explotación en 170.000 euros. El informe es tan escueto que, al margen de citar criterios genéricos de valoración, no se puede determinar de dónde extrae el informe dicha cifra.

En fecha 2 de diciembre de 2010 emite nuevo informe, por el que, atendiendo a las inversiones efectuadas considera que el valor en ese momento asciende a 725.000 euros. Igualmente a partir de los criterios genéricos en los que se sustenta el informe que se expresan en ocho líneas (f. 300) no es posible conocer de dónde extrae el informe dicha cifra, porque simplemente añade lo que dice ser costos de inversión (555.000 euros) a la cifra inicial (170.000 euros).

Sin embargo nos encontramos con otro informe (ff. 574 y ss.) elaborado por Gestión de Valoraciones y Tasaciones, S.A., sociedad inscrita en el registro especial de sociedades de tasación del Banco de España, elaborado por un economista, D. Cayetano tras la visita de inspección efectuada por un arquitecto técnico, D. Ignacio . Este informe fue aportado a las actuaciones por BANCO POPULAR y se efectuó con finalidad hipotecaria. No cabe objeción alguna a dicho informe, elaborado por una sociedad independiente y especializada en valoraciones y tasaciones. Lo que destaca del mismo en relación a los anteriores es su extensión (25 páginas) y precisión, en cuanto todos los cálculos que realiza aparecen debidamente justificados y analizados. La valoración efectuada se ajusta a la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, que pretende potenciar la calidad técnica y formal de las valoraciones con el objetivo último de proteger más y mejor los intereses de terceros en su condición de inversores o asegurados sobre la base del principio de prudencia. Conforme a dicha Orden, el contenido del informe está basado en el principio de transparencia en el sentido de que los documentos y datos manejados por el tasador para el cálculo de los valores han de estar a disposición del supervisor correspondiente. La conclusión de dicho informe es que, a fecha 29 de septiembre de 2009 el valor de concesión de la explotación 'Ermita' asciende a 4.608.700 euros.

A la vista de lo expuesto, es evidente que el valor de la cantera otorgado en la dación en pago no se correspondería con el real.

Ya hemos advertido que, en cualquier caso, se vulnera el principio par conditio creditorum.

Si bien en principio nada cabe objetar al pago de un crédito vencido concurre perjuicio para la masa activa cuando dicho pago se efectúa estando ya el deudor en estado de insolvencia. Como señala la STS de 26 de octubre de 2012 :

'[...] cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia'

Con ello se consigue otorgar preferencia a un acreedor (especialmente relacionado con la deudora) frente a otros, evitando que deba someterse a las reglas del concurso y en especial al referido principio que informa la legislación concursal.

Pero además se beneficia a quien en el seno del concurso debería ostentar un crédito subordinado.

Aunque no resulta relevante atendiendo a lo expuesto, hemos de añadir que tampoco se aprecia que las remesas de fondos efectuadas por SUBCONTRATAS y ALCÁNTARA tengan relación con los contratos de préstamo aportados por la concursada, suscritos respectivamente el 1 de enero de 2007 y el 1 de enero de 2008 (ff. 71 y ss.). Lo que se intenta justificar con esos contratos es que los créditos se encontraban vencidos al tiempo de efectuarse la dación en pago, al disponer ambos el vencimiento con fecha 30 de octubre de 2008. Sin embargo, el propio informe elaborado por New Consulting Auditorías, S.L. a instancia de la concursada (ff. 14 y ss.) muestra que los importes adeudados figuraban como deudas contabilizadas a largo plazo cuando la práctica totalidad de las remesas se efectúan en 2008, el mismo año del vencimiento. Ello evidencia que se trataba de atender a las necesidades de efectivo sin más, utilizándose la cobertura de los contratos ex postcon la intención de justificar el vencimiento a fin de efectuar la dación en pago y presentar la solicitud de concurso.

El Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 8 de noviembre de 2012 , mantiene una concepción amplia del perjuicio al señalar que la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa'permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor, sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado. A tal efecto cita sus sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre , y 210/2012, de 12 de abril .

Y, como afirma esta última, la STS de 12 de abril de 2012 , en todo caso son perjudiciales los actos que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado, 'pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores'

En suma, no solo no resulta desvirtuada la presunción que establece el artículo 71.3.1º LC , sino que se acredita que el acto realizado es perjudicial para la masa activa. Ninguna duda cabe de la posibilidad de interesar la rescisión de actos unilaterales de pago o cumplimiento (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 2010 y 28 de marzo de 2011 ).

Aunque carece de relevancia para resolver el recurso la alegación nueva que se introduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.5 LC , en ningún caso podríamos entender que el cumplimiento a través de una dación en pago de la cantera constituye un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor, y mucho menos podemos admitir que, atendiendo a las circunstancias expuestas, se realice en condiciones normales. Por otra parte la excepción a la rescisión debe cumplir los requisitos expuestos en el citado precepto y no depende de aspectos que introducen pro domo sualas apelantes, como la urgencia en la dación en pago por una hipotética caducidad de las concesiones. Es más, cuando solo doce días después se solicita el concurso, la 'urgencia' más parece encontrarse en la dación misma al acreedor especialmente relacionado con el deudor que en el temor de dicha caducidad, sobre la que es obvio que no existía actuación administrativa alguna, por lo que se acaban sustrayendo las decisiones sobre la explotación de los bienes y derechos del ámbito del concurso, es decir, de la Administración concursal y del control judicial.

Por cuanto se refiere a la apreciación de mala fe hemos de coincidir con la sentencia recurrida. No se han discutido los elementos fácticos apreciados en la primera instancia en lo relativo a que se trata de sociedades que comparten administrador, e incluso con el mismo domicilio. Tampoco se discute la participación que ostenta ALCÁNTARA en la concursada. Es evidente por ello que la dación en pago se efectúa conociendo la situación de insolvencia y la inminente solicitud de concurso y, con ello, el perjuicio que se causaba al resto de acreedores beneficiando a ALCÁNTARA ante el escenario concursal.

Como establece la STS de 27 de octubre de 2010 , la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, 'in fine', no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores. Concurre por lo tanto mala fe en el caso que nos ocupa siendo ambas recurrentes conocedoras del perjuicio que se causaba a los acreedores.

Visto lo expuesto, los recursos deben ser desestimados.

SEXTO.Las costas de esta alzada deben ser impuestas a las recurrentes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por INLEMAR COMPAÑÍA DE GRANITOS, S.L y ALCÁNTARA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a las partes recurrentes de las costas causadas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.