Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 536/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00036/2014
SENTENCIA NÚMERO: 36/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En ZARAGOZA, a veintiocho de Enero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 772/2012, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN
(LECN) Nº. 536/2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Baldomero , representado
por la Procuradora de los tribunales, Dª. ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, asistido por la Letrada Dª. MARÍA-
PILAR LAGUNA MARÍN-YASELI, y como parte demandada-apelante, Dª. Inmaculada representada por
la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistida por la Letrada Dª. MARÍA-PILAR
ESPAÑOL BARDAJÍ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL que impugnó la Sentencia . En dichos autos
recayó Sentencia de instancia en fecha 24 de Junio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pedraja Iglesias, en nombre y representación de D. Baldomero frente a DÑA. Inmaculada , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 17 de mayo de 2011 en autos 1267/2010-A, en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia del menor Herminio será compartida por meses alternos por ambos progenitores quienes ostentarán igualmente de forma conjunta la autoridad familiar.

2º/ La alternancia se desarrollará por periodos mensuales desde las 20'30 h del último día del mes hasta las 20'30 h del último día del mes siguiente. La entrega del menor se realizará en el domicilio del progenitor no custodio en ese momento.

Tras las vacaciones escolares de verano, la alternancia mensual de la custodia la iniciará el padre el mes de septiembre los años impares y la madre en septiembre de los años pares.

En las visitas y vacaciones se procurará la coincidencia de ambos hermanos con un mismo progenitor.

3º/ El progenitor no custodio podrá tener al menor conforme al siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes donde los recogerá el padre a las 20'30 horas domingo en que el padre los retornará al domicilio familiar.

- Cuando el Sr. Baldomero no tenga la custodia de Herminio , podrá tenerlo en su compañía todos los miércoles, coincidiendo con su hermano Segundo , con pernocta desde la salida del colegio a las 20,30 horas en que los retornará al domicilio de la madre.

- Cuando la Sra. Inmaculada no tenga la custodia de Herminio , podrá tenerlo en su compañía todos los jueves con pernocta desde la salida del colegio hasta el siguiente en que lo llevará directamente al centro escolar y los martes siguientes a no haber disfrutado del mismo el fin de semana, sin pernocta, desde la salida del colegio a las 20,30 horas en que los retornará al domicilio del padre.

4º/ Las vacaciones de verano se repartirán entre los progenitores por quincenas, desde la finalización del curso escolar en el mes de junio, hasta el inicio del curso escolar en septiembre. Los periodos comprendidos desde la terminación del curso escolar en junio hasta el uno de julio y desde el 1 de septiembre al inicio del siguiente curso se considerarán quincenas completas aunque no lo fueran, a efectos de dicha alternancia. El cambio en las alternancias estivales se llevará a cabo los días 30 junio, 15 julio, 31 julio, 15 agosto, 31 agosto y el día anterior al inicio del curso escolar, siempre a las 20,30 horas y siempre en el domicilio materno.

Corresponde a la madre la elección los años impares y al padre los pares.

5º/ Respecto de las vacaciones de navidad se dividirán por mitad en dos períodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta el 30 diciembre a las 20,30 horas y el segundo período del 30 diciembre hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 20,30 horas.

Corresponde a la madre la elección los años impares y al padre los pares. A estos efectos y respeto a las vacaciones de Navidad, se tomará en cuenta, en cuanto a si es par o impar, el año que fina.

6º/ Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar, corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma: Los años pares corresponde la Semana santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre y los años impares corresponden la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre.

7º/ Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica del menor (comida, luz, vivienda, trasporte, dinero de bolsillo, etc...) cuando este se encuentre en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, ropa, libros de texto, material escolar de inicio del curso, teléfono móvil, etc...), ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y de la menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberán ingresar una cantidad cada uno de ellos, cantidad que será de 250 # el Sr. Baldomero y de 250 # la Sra. Inmaculada , a abonar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes y con efectos desde el 1 de septiembre de 2013 hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Para el supuesto de que antes de finalizar el mes el saldo de la cuenta sea inferior a 50 #, cada uno de los progenitores deberá ingresar las cantidades indicadas de 250 #.

Las citadas cantidades se actualizaran anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para los dos hijos menores de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

En materia de gastos extraordinarios los de bachiller que puedan existir los abonarán al 50 % si se hacen de mutuo acuerdo y los que se acuerden de forma individual la parará a su costa la parte que haya decidido su realización.

Ante el inicio de las vacaciones escolares de verano, el presente régimen comenzará a regir el próximo día 1 de septiembre, iniciando la alternancia el Sr. Baldomero .

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, presentaron, en tiempo y forma, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dio traslado entre las partes que, se opusieron al recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal impugnó la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la demandada-apelante y propuesto prueba documental por la parte demandante- apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 4 de Diciembre de 2013 , admitir la prueba documental aportada por la Sra. Inmaculada y rechazar el requerimiento interesado por el Sr. Baldomero . Acordándose, asimismo, la exploración del menor, Herminio , cuyo resultado consta en las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 21 de Enero de 2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia de instancia y suplica su revocación parcial otorgándose la custodia compartida del hijo menor, Segundo , en las mismas condiciones que las del mayor Herminio , y, de no estimarse tal pretensión, se reduzca la pensión alimenticia a su cargo para Segundo a la suma de 150,- # mensuales.

La demandada solicita se revoque la Sentencia y se mantengan las medidas decretadas en la Sentencia firme de divorcio de 17 de Mayo de 2011 .

El Ministerio Fiscal suplica se mantengan los efectos de la Sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- Ambos recursos se centran en la disconformidad de los litigantes con el sistema de custodia de los hijos establecido por la Sentencia impugnada.

El actor fundó su demanda de modificación de medidas en el cambio operado tras el divorcio constituido por la adquisición de una nueva vivienda apta para acoger a sus hijos, en el despido sufrido de su empresa y en el deseo de sus hijos menores de permanecer mayor tiempo con él.

Herminio , de 16 años de edad ( NUM000 -97) y Segundo de 6 ( NUM001 -2007), los hijos del matrimonio han permanecido bajo la custodia de la madre desde el divorcio de los progenitores.

Ambos están en momentos de vida muy diferentes, asisten al mismo colegio y tienen buena relación entre sí. Sin embargo, el hijo mayor se ha posicionado en la necesidad de mantener el mismo periodo de convivencia con uno y otro progenitor. La Psicóloga adscrita al Juzgado, apunta una serie de razones que pueden subyacer en sus deseos (nuevo matrimonio de la madre, convivencia con los hijos de su marido, cierta influencia de su padre inclinándole a cierto apoyo, entre otras). Con independencia de la razonabilidad o no de tales motivos, la difícil edad en que se encuentra Herminio , el hecho indiscutible de que todavía precise el necesario acompañamiento y control de su vida, y de que sus deseos deban acomodarse de la forma más beneficiosa posible a su superior interés, aconsejan el mantenimiento de la custodia compartida en la forma en que estipula la Sentencia.

Y, ello porque, aunque no lo recomienda el informe pericial practicado, (folio 240 y ss. de las actuaciones), en exploración practicada en esta alzada, ha manifestado Herminio encontrarse contento y satisfecho con el actual reparto de su tiempo, bien adaptado a los horarios establecidos y a la marcha académica en su colegio.

Por el contrario, el hijo menor Segundo se encuentra muy unido a su madre y muy bien adaptado en su relación con los hijos y marido de su madre. No ha expresado deseos de introducir cambios en su vida, manteniendo una relación fluida y frecuente con su hermano.

Es claro que la única variación circunstancial operada desde el divorcio ha sido la expresión por el hijo mayor de su deseo de convivencia alterna con el padre.

El Juzgador de instancia ha valorado de forma correcta la prueba practicada, razonando los motivos determinantes de la adopción de las medidas instauradas, especialmente, el superior interés de los hijos menores y el logro de su bienestar y estabilidad.

Debe confirmarse su resolución al entender esta Sala que salvaguarda plenamente los derechos de los menores ( Artº. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón ), y les permite un contacto frecuente y continuado.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia no existe motivo para su reducción.

La Sra. Inmaculada soporta el cuidado y atención diarios del hijo Segundo y el padre debe contribuir a su mantenimiento y sustento. Dicha pensión fue la establecida para cada hijo en la Sentencia de divorcio, y, por otro lado, ambos litigantes comparten en igual medida el mantenimiento del hijo mayor (Artº. 82 C.D.F.A.).

La Sentencia, en suma, debe confirmarse en todos sus extremos.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Baldomero , Dª. Inmaculada y EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza el 24 de Junio de 2013 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por D. Baldomero y Dª. Inmaculada .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.