Sentencia Civil Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 581/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00036/2016

S E N T E N C I A Nº 36

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dº ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma de Mallorca a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Incidente Concursal (acción rescisoria) del Concurso Voluntario número 277/14, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, Rollo de Sala número 581/15, entre partes, de una, como demandada apelante AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y asistida por el Abogado del Estado, y de otra, como apeladas la Administración concursal, parte demandante; y la codemandada concursada DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA S.L,

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 28 de octubre de 2015 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la Administración concursal de Deportes y Residencia Geriátrica SL, contra Deportes y Residencia Geriátrica SL, y contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria:

- DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión e ineficacia absoluta de los actos impugnados, esto es, de la constitución de la hipoteca suscrita en fecha 13 de agosto de 2012, en concreto la hipoteca unilateral constituida sobre la finca nº 47.490, inscrita en el folio 222, tomo 216, libro 1332 del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga.

- DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelación de los asientos registrales practicados como efecto de las escrituras de constitución de las hipotecas referidas, librando a tal fin el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, siendo de cargo de la AEAT todos los gastos que pudieran derivarse de la cancelación registral de las citadas hipotecas.

- DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.

- Todo ello con condena en costas a la AEAT'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior Sentencia y por la representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se procedió a su deliberación y votación el día 3 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la Administración concursal de DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA S.L., se rescinda la hipoteca unilateral constituida por ésta a favor de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, de fecha 13 de agosto de 2012, en garantía del pago de una deuda tributaria de la entidad PROMOCIONES PENELOPE SIGLO XXI S.L., garantía que recae sobre la finca registral número 47.490/A del Registro de la Propiedad número 2 de Málaga, propiedad de la concursada.

Alega que tanto PROMOCIONES PENELOPE SIGLO XXI S.L EN LIQUIDACION y la concursada son sociedades filiales de la matriz AGRUPACIÓN AMISCO 99 SL.; debiendo considerarse todas ellas, junto con otros que relaciona, como integrantes del mismo grupo empresarial, si bien no existe vinculación directa ni dependencia económica entre la concursada y PROMOCIONES PENÉLOPE SIGLO XXI EN LIQUIDACIÓN.

Y fundamenta su pretensión en que la constitución de la hipoteca en garantía de una deuda ajena, constituye una disposición a título gratuito, efectuada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin que la concursada haya obtenido contraprestación alguna, siendo la única beneficiaria la Agencia Tributaria, quien conociendo la grave dificultad financiera de su deudora, exigió que un tercero aportase la garantía para conceder el aplazamiento solicitado ( art. 71.1 y 2 LC ).

Que en cualquier caso, de considerarse que el acto hubiese sido oneroso, también debe ser objeto de rescisión, al haberse realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor concursado ( art. 71.3.1º LC ).

A dicha pretensión se opuso la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, por entender que desde el momento en que la hipoteca se constituyó para asegurar un crédito de derecho público, en ningún caso puede ser objeto de rescisión, conforme determina el artículo 71.5.3º de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras dejar constancia de que no ha sido objeto de controversia entre las partes la operativa descrita en la demanda, tanto en cuanto a la identidad de las partes intervinientes, como en las fechas, como en el contenido de las operaciones, y que tampoco se ha negado la existencia de vinculación entre aquella sociedades, considera que la operación denunciada, no reportó ningún beneficio para la concursada; que no se debió a una operativa dirigida a compartir los riesgos del negocio del grupo, en aras a la obtención de un beneficio global o conjunto, siendo su única finalidad la de tratar de una aplazar una deuda tributaria ajena; concluyendo que la hipoteca que se constituyó se hizo como medio de obtención de garantías en el marco de una refinanciación ajena, sin repercusión en el marco del ámbito patrimonial de la concursada, y con ello la existencia de perjuicio.

A continuación, analiza si pueden tener acogida la irrescindibilidad que se alega por la AEAT al amparo de lo establecido en el artículo 71.5.3º LC , y tras reconocer que no fue objeto de controversia que existió un procedimiento por el que se alcanzó un acuerdo de refinanciación de la deuda pública, de fraccionamiento y aplazamiento de una deuda tributaria, considera que no resulta de aplicación el mencionado precepto, dado que dicho acuerdo no versaba sobre una deuda propia de la concursada, sino de una deuda ajena; las medidas de protección que introdujo la reforma del RDL 3/2009, lo son para proteger los acuerdos financiación y de refinanciación del propio deudor que luego resultó concursado; y con ello concluye que al no tratarse de una deuda de la concursada, la que quedaba garantizada por el convenido pactado, no resulta de aplicación la excepción que se contempla en aquel precepto y que debe ser de aplicación restrictiva; por lo que al haberse acreditado el perjuicio, estima en su integridad la demanda.

Contra dicho pronunciamiento se alza la AEAT, insistiendo en la procedencia de la medida protectora del artículo 71.5.3 LC , desde el momento en que: a) la garantía se presta para el aplazamiento de una deuda tributaria; b) no se exige que se acredite si existe o no perjuicio; c) la deuda tributaria garantizada puede ser tanto de la propia concursada como ajena, como es el caso, en que la concursada asume la condición de hipotecante no deudor respecto de la deuda tributaria de otra empresa del mismo grupo.

Asimismo impugna el pronunciamiento al pago de las costas procesales, al entender que son de apreciar dudas de derecho que hacen improcedente la condena.

Tanto la Administración Concursal como la concursada se han opuesto al recurso de contrario, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.-La adecuada resolución de los motivos de impugnación pasa por dejar reseñado que no es objeto de controversia en esta alzada, los pronunciamientos que se contienen en la propia resolución recurrida, en orden a que la concursada forma parte de un grupo empresarial en el que esta igualmente integrado la entidad PROMOCIONES PENELOPE SIGLO XXI EN LIQUIDACION. Tampoco se discute que la operación denunciada (hipoteca unilateral otorgada por la concursada de 13 de agosto de 2012) tenía por objeto garantizar el pago de lo adeudado por la entidad PROMOCIONES PENELOPE SIGLO XXI S.L. EN LIQUIDACIÓN, a la AEAT, en virtud del Acuerdo alcanzado de aplazamiento/fraccionamiento del pago de la referida deuda. Y por último, tampoco se impugnan por la apelante la argumentación que se contiene en la resolución recurrida en orden a que el acto denunciado resultó perjudicial para la masa activa del concurso, al tratarse de una acto de disposición a título gratuito, pues la constitución de la hipoteca no comportó contraprestación correlativa a la generación de la carga.

En puridad la cuestión que se somete a analizar es estrictamente jurídica, a saber, determinar si la protección que el legislador otorga a las garantías constituida a favor de un crédito de derecho publico y otorgada, como es el caso, en el seno de un acuerdo de aplazamiento y/o fraccionamiento de de pago, abarca tan sólo a las que garantizan deudas del propio concursado, o incluye también las otorgadas en garantía de una deuda ajena, y en el caso, de otra sociedad, perteneciente al mismo grupo de empresas.

Dejamos sentado de antemano, aún cuando no resulta controvertido por las partes, que la excepción que se contempla en el artículo 71.5.3º ('En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: las garantías constituidas a favor de crédito de Derecho Publico y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa especifica'), sólo afecta a aquellas garantías que se hayan adoptado en el seno de una acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento para el pago de un crédito preexistente, pues esa era la finalidad de la norma que introdujo el precepto, tal y como recoge la resolución de instancia, con cita a la SAP de Madrid de 26 de septiembre de 2014 que confirmando la rescisión acordada en la instancia, con fundamento a que, en aquel caso, la garantía se había otorgado a fin de lograr la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, - ajena por tanto a cualquier solicitud de aplazamiento o fraccionamiento en el pago de la deuda tributaria- refiere ' Discrepamos de la postura defendida por la AEAT. En nuestra opinión, aunque la polémica suscitada al respecto no es baladí, la interpretación literal del precepto conduce más bien a la conclusión contraria: las garantías constituidas a favor de créditos públicos han de haberse otorgado en sede de acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica para estar exentas de cualquier posibilidad de rescisión. En la letra de la ley la conjunción copulativa 'y' está equiparando el tratamiento que merecen los dos casos que contempla para el establecimiento de garantías, que lo son tanto las que se constituyesen a favor de créditos de derecho público como a favor del FOGASA, ambos referidos al marco de los referidos acuerdos o convenios de recuperación.

En el caso de la AEAT la normativa de referencia, aplicable para el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de deuda tributaria, es la Ley 58/2003 General Tributaria (LGT), en concreto, las previsiones de sus artículos 65 y 82, y los artículos 44 a 54 del Reglamento General de Recaudación (RGR - RD 939/2005.

Por otro lado, la excepción a la rescisión concursal a la que nos estamos refiriendo fue incluida con ocasión de la reforma derivada del RDL 3/2009, cuya finalidad fue otorgar protección, con determinada cautelas, a los acuerdos que hubieran tenido por objeto la refinanciación del que luego resultó concursado. En este contexto resulta coherente entender que lo que el legislador pretende es otorgar protección al acreedor público que concedió un aplazamiento o fraccionamiento para el pago de un crédito preexistente y exigió para ello la constitución de una garantía, que va a quedar al margen del riesgo de ulterior rescisión por causa de un proceso concursal (y ello, porque razones de política legislativa se considera que lo más adecuado es establecer un escudo protector a favor de las garantías constituidas sobre créditos públicos que hayan sido constituidas en las circunstancias explicadas, sin tener que sujetare a los más exigentes requisitos que la ley exige al acreedor privado que facilitó refinanciación para poder quedar también a salvo de la acción rescisoria'.

CUARTO.-Cuestión distinta es si cumplidos aquellos requisitos, esto es, garantía de un crédito de derecho público otorgada como consecuencia de un acuerdo de aplazamiento y/o fraccionamiento del mismo, también es exigible que se trate de una deuda propia del concursado o por el contrario, incluye también, como el caso, la garantía de deuda ajena, de otra sociedad que pertenece al mismo grupo empresaria, lo que haría innecesario entrar a analizar si constituyó o no un acto perjudicial para la masa activa del concurso.

Tal cuestión ya ha sido resuelta por la SAP de Madrid de 24 de febrero de 2014 , que cita la propia recurrente y cuya argumentación comparte en su integridad este Tribunal. Y refiere al respecto 'el citado apartado 5 del artículo 71 LC , establece una serie de supuestos que quedan excluidos de la rescisión. De esta forma deben distinguirse dos planos perfectamente diferenciados. De un lado, las excepciones establecidas por el legislador frente a las acciones de reintegración, es decir, la exclusión del sistema de reintegración. De otro, los presupuestos de las acciones de reintegración, que se sustentan en la existencia de perjuicio patrimonial para la masa activa.

El recurso viene a mezclar ambos planos, de manera que acaba introduciendo en el primero el perjuicio patrimonial, valorando si nos encontramos ante un acto a título gratuito, en esencia perjudicial, u oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada, del que se presume el perjuicio, salvo prueba en contrario.

La excepción no depende de la existencia o inexistencia de perjuicio patrimonial, sino de la presencia de determinados intereses públicos que el legislador toma en consideración para establecer un escudo protector y, a tal efecto, atiende exclusivamente a la naturaleza de los créditos. El legislador puede considerar para establecer una excepción que determinados actos no van a resultar perjudiciales en ningún caso, pero también puede tomar en consideración otros factores para excluir dichos actos del sistema de reintegración, como es otorgar especial protección a las garantías constituidas sobre créditos públicos.

En consecuencia, basta que nos encontremos ante garantías constituidas a favor de créditos de derecho público para que las mismas no puedan quedar afectadas por acciones de reintegración. La concurrencia o no de perjuicio patrimonial sólo puede apreciarse respecto de actos no excluidos de la reintegración y es aquí donde despliega sus efectos la finalidad de las acciones rescisorias o de reintegración, no en el primer plano que antes hemos diferenciado. En suma, la interpretación de la norma debe atender a la finalidad de la exclusión del sistema, no a los fines de la reintegración. Constituye una opción del legislador determinar qué tipo de actos quedan excluidos, y en este caso son las garantías a favor de créditos públicos lo que se protege, de manera que lo relevante es la naturaleza del crédito'.

Entendemos, además, que la propia expresión empleada por el legislador 'En ningún caso', incide en la idea de diferenciar aquellos dos planos a los que se refiere la resolución transcrita, esto es, con independencia de que cause perjuicio (art. 71.1) y aunque se presuma el mismo bien por tratarse de un acto de disposición a título gratuito (art. 71.2) o bien porque tenga su encaje en alguna de las presunciones iuris tamtum que se relacionan (art. 71.3), o bien cuando se trate de cualquier otro supuesto no comprendido en los anteriores y resulte probado por quien lo alega (art. 71.4). Consideramos, igualmente, que si la intención del legislador hubiera sido considerar que solo quedan afectados por la excepción los acuerdos adoptados respecto de deudas de la propia concursada, lo hubiera incluido en el precepto siguiente (71 bis. Régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación), en el que si que contempla la necesidad de que el acuerdo tenga incidencia positiva en el concurso.

QUINTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar en su integridad el recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la resolución apelada, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias, al apreciarse que la cuestión analizada presenta serías dudas de derecho.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en los autos del Incidente Concursal del Concurso Voluntario número 277/14, de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución y en su lugar:

1.- DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Administración Concursal contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y la concursada DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA S.L. EN LIQUIDACIÓN; DECLARAMOS no haber lugar a la rescisión interesada, absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.

2.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.