Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 665/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA

SENTENCIA: 00036/2017

N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

Usuario MTF N.I.G.50297 42 1 2016 0009275

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000346 /2016

Recurrente: SCHINDLER S.A.

Procurador: RAUL JIMENEZ ALFARO

Abogado: JUAN ANTONIO ROSA ROLDAN

Recurrido: C.P.C/ DIRECCION000 NUM000 DE ZARAGOZA

Procurador: MARIA BELEN GABIAN USIETO

Abogado: JOSE LUIS CARRERA MARCEN

SENTENCIA núm 36/2017

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a diecisiete de enero del dos mil diecisiete

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000346 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2016,en los que aparece como parte apelante, SCHINDLER S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAUL JIMENEZ ALFARO, asistido por el Abogado D. JUAN ANTONIO ROSA ROLDAN, y como parte apelada, Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 NUM000 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS CARRERA MARCEN, siendo el Magistrado- Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 205 de fecha 10 de noviembre del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.-

'Que, desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO 346/G-2016, instado por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de SCHINDLER, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 de ésta ciudad, representado por la Procuradora Sra. Gabián Usieto, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos contra la misma formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de SCHINDLER S.A.,se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 tomo de 187 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero del 2017.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Señala el artículo 87. 6 de la Ley de Consumidores y Usuarios que: 'Son abusivas... Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

El artículo 62. 3 anterior que: ' Contrato...En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Y el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que: '1.- Ámbito objetivo. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. ..'.

La reciente sentencia de esta sección 5ª, 293/3/13, de 7-6 , recogiendo las tesis de las precedentes 144/12, 1-3 y 194, 22-3, razonaba que :

'Las normas de estudio han sido introducidas por la L44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores y usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su exposición de motivos se señala que: 'En los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas'. Compartimos el criterio sostenido en la resolución imugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDleg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo si no media denuncia expresa en sentido contario con un plazo de dos meses de preaviso no es en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza el 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula, lo que conduce a la aplicación de la facultad de reintegración Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula, lo que conduce a la aplicación de la facultad de reintegración del contrato que establecen los arts. 65 RDleg. 1/2007 y 83 RDLeg, como dijimos en nuestra sentencia más arriba transcrita'. Como consecuencia de dicha declaración de abusividad no puede ser --sin embargo-- la integración del contrato (sí aplicada en las sentencias de 2012), pues tal criterio fue revisado como consecuencia de la S.T.J.V.E. de 14 de junio 2012 ( C-618/10 , Banesto VS Joaquín Calderón). En dicha sentencia se decide que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva .Por tanto, l a consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula novena del contrato no puede ser su integración con la consiguiente moderación de la pena, sino la supresión de toda ella.'.Ahora bien, añade la S.T.S. 152/14, de 11-3 : 'Sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos puede derivarse de la resolución contractual efectuada.'.SEXTO.-Partiendo de esta concepción jurídica procede analizar la nueva cláusula que utiliza la demandante. Una bonificación del precio que desaparece ante la resolución anticipada e injustificada del contrato por parte del consumidor o cliente, en su caso. En primer lugar, de la prueba practicada (tanto documental como la testifical del administrador de la comunidad) se deduce que estamos ante una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. El mismo tenor tiene la cláusula pactada con otra comunidad de propietarios (excepto en el porcentaje de la bonificación). Por tanto, habrán de tener el tratamiento jurídico de las cláusulas no negociadas individualmente. Lo que supone que, en caso de duda interpretativa, habrá de aplicarse el principio de interpretación 'contra oferente' (art. 80-2 R.D.Leg 1/2007).SEPTIMO.-De esta manera, también de la prueba practicada no puede deducirse que la bonificación pactada no supusiera sino un remedo de cláusula penal encubierta. En efecto, si se pacta una duración legítima se puede acordar, en base a tal duración, un precio menor que si el contrato lo fuere por periodos más cortos. Entra dentro de la lógica comercial, de la fidelización lícita del cliente. Pero tal precio más 'barato' es el precio, uno de los elementos sobre los que ha de recaer el consentimiento contractual. El premio por mayor duración (atractivo del empresario hacia el cliente) es la reducción del precio. Si a ese precio más favorable lo llamamos bonificado, únicamente tiene como finalidad convertirse en cláusula penal encubierta para sancionar al cliente que resuelva anticipadamente. Así se desprende de la naturaleza de las cosas y de una exégesis conceptual de los términos del contrato, así como de los precedentes jurisprudenciales que han recaído sobre esta clase de pactos ( arts. 1281 y siguientes C.Civil ). De hecho, parece revelador que el precio pactado (cláusulas 9, pág 3) coincide con el bonificado (cláusula especial, pág 6). Puede ser un error, pero no deja -en alguna medida- de reflejar una intencionalidad que coincidiría con la conclusión interpretativa precedente. Tampoco ha probado la actora que el nuevo precio supusiera una gran ventaja económica en el mercado. OCTAVO.-Por tanto, con independencia del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.C .), discrepamos de la tesis de la S.A.P. Navarra 233/14, de 30-9 (secc.3 ª).NOVENO.-Pero esto nos obliga a pronunciarnos sobre si esa nueva cláusula sancionadora se considera abusiva al ir unida a la duración de 5 años. Y tal y como la hemos estructurado, se trataría de una cláusula no fácil de entender, puesto que su configuración se dirige a enmascarar una sanción (art. 80 R.D.Leg 1/07, a contrario sensu). Y, en segundo lugar, estaría ausente de la preceptiva reciprocidad (art. 87-1). Así como sí la había en la cláusula 8-3 (anulada en procedimientos anteriores), en esta no la hay. Sólo se prevé sanción para el consumidor, no para el empresario. Lo que es entendible en atención a su redacción literal. No a su interpretación intencional. DECIMO.-Consecuentemente, al considerarse nula, no procede ni su aplicación ni su integración.'.

La cláusula novena del contrato celebrado entre las partes -Folios 18 y siguientes de las actuaciones--, en concreto al folio 28, señala lo siguiente: '...Se acuerda que la parte que lo dé por finalizado abonará a la otra parte una indemnización por daños de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización, basada en la última factura incrementada en los descuentos acordados con el cliente por la duración del contrato...'.

La entidad actora, empresa dedicada principalmente a la conservación y mantenimiento de ascensores de comunidades de propietarios, reclama de la demandada, que es una de estas comunidades, el pago de la indemnización que dice resulta de aplicación conforme a lo dispuesto en esa cláusula novena del contrato, que acaba de transcribirse, como consecuencia de la resolución anticipada del contrato que ha efectuado esta segunda. La Sentencia del Juzgado desestima la demanda, y es recurrida por la parte actora con base a los argumentos que a continuación se indican.

SEGUNDO.-.El primer motivo del recurso parece que se pretende fundar en que no ha existido resolución del contrato, que hubiera precisado de una declaración judicial. El razonamiento no puede admitirse: la actora -como se ha dicho-- interesa el pago de la indemnización que calcula conforme al referido pacto, que es consecuencia de la resolución del contrato efectuada por la comunidad, y que, por tanto, formulada la demanda con tal petición, supone una aceptación de la resolución acordada por la contraparte, que no precisa declaración judicial alguna. Las Sentencias que se citan en apoyo del motivo carecen de aplicación, especialmente aquellas que aluden, directa o indirectamente, a una 'resistencia (a la resolución del contrato) por alguna de las partes...', pues en el supuesto no ha existido resistencia u oposición por ninguna de las partes: la demandada resuelve el contrato, y la actora pide la indemnización que se dice es consecuencia de ella, lo que implica su aceptación.

TERCERO.- Los siguientes motivos tienen como base la consideración de que la cláusula señalada no puede calificarse como abusiva, y en su consecuencia debe aplicarse con todos los efectos que fueron acordados. Es preciso recordar, aun cuando de pasada, las muchas Sentencias que ya han sido dictadas por los Tribunales de España sobre este tema -litigios sobre contratos de mantenimiento celebrados por la actora, desde diferentes perspectivas--, no siempre coincidentes, en las que, principalmente, existían dos polos de interés, como son, por una lado, la voluntad de la empresa de otorgar a estos contratos una larga duración, pues sólo de este modo -se decía-- su trabajo podría ser rentable, con la consideración de que, por la especialidad de aquel, debían contar con muchos trabajadores de muy diferente titulación para acometer las funciones propias del contrato, y, por otro lado, el beneficio también digno de protección de la comunidad, que no podía quedar sometida a un contrato de aquellas características, , lo que es contrario a las Leyes contra los monopolios y que consagran la libertad de mercado y contratación, y aún más cuando aquellos pactos eran insertados en un contrato de adhesión, de cuyo contenido no se les había informado.

La cuestión, ciertamente con algunas contradicciones, ha quedado resuelta en la actualidad, casi de forma unánime, de modo particular con referencia a la cláusula cuya interpretación ha motivado el inicio de este pleito. Ha de mantenerse que tal cláusula es abusiva, como se razona en la sentencia del Juzgado, por dos principales razones: primera, porque el contrato en el que aquella figura es sin duda de adhesión, como de redacción unilateral por la empresa actora, que la demandada se había limitado a firmar, sin tener conocimiento de su contenido, y en su demostración sea suficiente con leer el contenido del contrato aportado, redactado por la entidad conservadora, con varias cláusulas establecidas en su único interés pero sin pactarse prestación alguna para la comunidad, y que además es contrato que suele ser firmado, por lo general, en el momento de constituirse ésta segunda, cuyo exclusivo punto de interés es -en tal momento-- el del precio final que haya de satisfacerse, pero sin entrar en el estudio de las restantes estipulaciones, algunas de ellas gravemente perjudiciales, sobre las cuales no consta se haya proporcionado la necesaria información contractual. Se trata, indudablemente, de un contrato tipo, con cláusulas prefijadas, impuestas por la mercantil a la comunidad, de cuyo contenido ésta no tuvo cabal conocimiento, sin negociación indivudalizada, imponiéndose en concreto unas cláusulas de duración del contrato y penalización por su relación anticipada que son claramente desmedidas, y por ello abusivas. Debe aplicarse a dicha cláusula lo que se dice en las Leyes de Defensa de los Consumidores, sobre que éstos no pueden evitar su aplicación si quiere obtener el bien o servicio de que se trate.

Ya respecto de la cláusula en cuestión, partiendo de la previa consideración de que es contrario a la Ley la imposición de una duración desmedida para el contrato, que beneficia a una parte pero perjudica a la otra, la indemnización establecida ha de entenderse desproporcionada: el pago de una cantidad consistente en el cincuenta por ciento de ciertas bonificaciones -que se había establecido en base a otras consideraciones, ya satisfechas--, y de un trabajo que no ha llegado a realizarse y es de estimar además sobrevalorado. El informe pericial que se aporta con la demanda, al posible fin de determinar los perjuicios sufridos por esa resolución anticipada, unido a los folios 33 y siguientes de las actuaciones, está elaborado en términos muy generales y poco precisos --ha de reconocerse, sin duda, la complejidad de la operación propuesta, al menos para un profano. Así, existen en el informe unas referencias a los costes permanentes y variables propios de la empresa, ingresos fijos, diferenciales, probables, de personal, carteras de clientes, valoración, etc., haciendo especial incidencia en 'Los ingresos no obtenidos' y 'gastos imputables al cliente'. Pero, no obstante ello, es de apreciar que no existen indicaciones sobre otros datos que podrían considerarse relevantes, como debería haber sido la constatación de los beneficios generales obtenidos por la empresa --y ya no sólo con referencia al contrato particular celebrado con la comunidad demandada-durante un cierto periodo de tiempo, al objeto de poder precisar, en la medida de lo posible, si las ganancias obtenidas en su conjunto por la empresa permitían compensar las posibles pérdidas sufridas con motivo de un cierto contrato, siempre partiendo de la idea matriz expuesta de que la imposición de la duración tan desmesurada de un contrato no es conforme con las disposiciones legales, debiendo haberse procedido, pues, a una valoración global de los rendimientos de la sociedad.

CUARTO.-La resolución de la cuestión en conflicto no presenta dudas de hecho o de derecho que puedan justificar una no imposición de las costas de la primera instancia, conforme a lo que se determina en el artículo 394. 1. 'in fine' de la Ley de Enjuiciamiento.

QUINTO.-Así, desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento.

VISTOSlos artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día diez de noviembre de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número ONCE de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.