Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 577/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00036/2018
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2016 0010390
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001111 /2016
Recurrente: Laura
Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO
Abogado: MYRIAM DE PABLOS BRAVO
Recurrido: Celestino , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SERGIO PEREZ HERNANDEZ
Abogado: RAQUEL SUÁREZ TRAMÓN
SENTENCIA núm. 36/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1111/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 577/2017, en
los que aparece como parte apelante, Dña. Laura , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.
Noelia Menéndez Tamargo, asistido por la Abogada Dña. Myriam de Pablos Baravo, y como parte apelada,
D. Celestino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Pérez Hernández, asistido por la
Abogada Dña. Raquel Suárez Tramón, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en la
representación que el es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Menéndez Tamargo en nombre y representación de Dña Laura frente a D. Celestino , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en DIRECCION001 , Tarragona, el día 28 de junio de 1997, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas : 1.- Se atribuye a la madre, Dña. Laura , la guarda y custodia de la hija común menor de edad, María Teresa , nacida el día NUM000 de 2006, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- D. Celestino podrá estar en compañía de su hija conforme al régimen de visitas aprobado en sentencia de separación de mutuo acuerdo, que se mantiene y ratifica.

Con respecto al hijo, mayor de edad, las visitas se establecerán de común acuerdo entre ambos, sin perjuicio, dada la distancia, de que se hagan coincidir los fines de semana en que se lleven a cabo las visitas con su hermana.

3.- D. Celestino habrá de abonar, en concepto de alimentos, la cantidad de mil doscientos (1.200) euros mensuales en concepto de alimentos, a razón de seiscientos euros para cada uno de los hijos, a satisfacer en la forma hasta ahora convenida o en la cuenta que el efecto de señale, haciéndolos efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

Asimismo asumirá el pago del 50% de los gastos de carácter extraordinario.

Comenzará el abono de dicha cantidad el próximo mes de julio.

4.- No ha lugar al abono de cantidad alguna para el pago de la vivienda de los hijos y la madre.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Laura se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de diciembre de 2017, acordándose la práctica de Diligencia Final, en concreto la declaración del IRPF del año 2016 del apelado, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba la demanda formulada por Dª. Laura , frente a D. Celestino en el que se acordó entre otras medidas que en concepto de pensión de alimentos D. Celestino debe abonar la cantidad de 1.200 euros (600 euros para cada uno de sus hijos).

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª. Laura error en la valoración de la prueba, ausencia de motivación y vulneración del Art.24 de la CE , solicitando como petición principal que se obligue al padre al abono de una pensión de alimentos a favor de ambos hijos consistente en el 30% de sus ingresos netos reales y no obstante y a la vista de las complicaciones que siempre lleva aparejado el fijar un porcentaje de una cantidad a determinar en adelante, subsidiariamente interesamos que se establezca una cantidad fija mensual en concepto de alimentos de los hijos por importe de 1.700 euros/mes, cantidad muy cercana a lo que el padre ha estado abonando hasta los primeros meses de 2017 de forma voluntaria, es decir 1530 euros/mes. Pretensión a la que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación de D. Celestino .-

SEGUNDO.- Comenzando por la invocada ausencia de motivación e infracción del art. 24 de la CE , debemos recordar que la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la CE ; pero como viene recordando la jurisprudencia esta motivación no tiene que realizarse de un modo exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (así en STS de 29 de abril de 2008 , 22 de mayo de 2009 , 9 de julio de 2010 o 20 de mayo de 2015 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la STS de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte.

En el presente supuesto, no cabe apreciar la falta de motivación indicada, puesto que la Sentencia de instancia a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos tiene en cuenta lo fijado previamente en el convenio regulador de la separación, los ingresos netos manifestados por el alimentante y las nominas aportadas, la dependencia económica del hijo mayor de edad, la no trascendencia de los pagos voluntarios que hubiera realizado previamente el demandado y lo solicitado por el Ministerio Fiscal, por lo que no cabe hablar de falta de motivación, cuestión distinta de que la parte recurrente discrepe con la valoración que hace la resolución en relación a los ingresos del alimentante y que entra de lleno en el segundo motivo del recurso cual es la valoración de la prueba.-

TERCERO.- Se señala en el recurso que el porcentaje a establecer, es común en las Audiencias Provinciales que siendo dos hijos la pensión de alimentos que ha de abonar el padre mensualmente ha de estar en torno al 30% de sus ingresos netos; de las propias nominas que se aportan de adverso se deduce que su remuneración bruta mensual asciende a la suma de más de 8.000 euros más la prorrata de pagas extras; que sus ingresos en tres años consecutivos son similares, en las declaraciones del año 2015 y 2014 arroja un salario neto que salvo error aritmético es de más de 5.000 euros/mes; del nivel de vida del padre hay datos que no se corresponde con un salario de 3.500 euros/mes, ya que solo en cuentas corrientes tiene un saldo de unos 60.000 euros; que además voluntariamente desde el año 2012 sigue pagando 500 euros más al mes de la pensión de alimentos a los hijos, es decir abonaba en dos transferencias distintas la suma de 1.530 euros; la situación de la madre es muy precaria no tiene más ingresos que lo que percibe como pensión de alimentos de los hijos; y por último, si se solicitó que se fijara una pensión de alimentos equivalente al 30% de los ingresos netos del padre fue porque se desconocía el nivel de ingresos del padre.

Para la resolución del presente recurso hemos de partir del previo proceso de separación de mutuo acuerdo de D. Celestino y Dª. Laura en el que por Sentencia de 4 julio de 2010 y por tanto, de conformidad a lo dispuesto en el art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil nos encontramos ante la petición de una modificación del importe de la pensión de alimentos acordada y aprobada judicialmente, por lo que es preciso que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en ese momento.

La alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en Sentencia de 30 de junio de 2017 , por citar una de las más recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

Como indicábamos anteriormente hemos de partir del previo proceso de separación de mutuo acuerdo de D. Celestino y Dª. Laura en el que por Sentencia de 4 julio de 2010 se aprobaba el convenio regulador en el que se establecía una pensión de alimentos por importe de 1.000 euros mensuales para los dos hijos del matrimonio a cargo de D. Celestino , señalándose asimismo que como trabajador de la empresa DIRECCION002 , S.A., percibía unos ingresos netos mensuales de unos 2.900 euros prorrateando pagas extras y demás incentivos, así como que Dª. Laura no realizaba trabajo remunerado alguno, por lo que se establecía una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales por un periodo de años.

En la presente demanda de divorcio se alega únicamente que dicha alteración viene motivada por el hecho de que D. Celestino ha sido destinado a Marruecos desconociendo sus actuales ingresos. Consta acreditado en autos, por la certificación emitida por la empresa DIRECCION002 que como consecuencia del nombramiento 13 de junio de 2016 para dar soporte al arranque de las nuevas instalaciones de la empresa en Marruecos va a realizar una serie de trabajos que requieren una presencia parcial durante un periodo de 12 a 18 meses, aun cuando mantiene su residencia en Asturias. Por lo que dicha circunstancia no puede ser considerada como una alteración sustancial, puesto que no cumple con el requisito de ser permanente o duradera, sino transitoria, es mas en la propia demanda se reconoce en el hecho tercero que se trata de un traslado temporal.

En el recurso, alterando los fundamentos de la demanda inicial, se pretende demostrar que los ingresos de D. Celestino son muy superiores a los 3.500 euros mensuales que manifestó, para justificar el incremento de la pensión de alimentos que solicita, pero no se alegó que ésta fuese la causa que justificase la modificación del importe de la pensión alimenticia, por lo que habiéndose pactado en el momento de la separación y en atención a unos ingresos de D. Celestino de 2.900 euros mensuales, ' prorrateadas pagas extras y demás incentivos ' se fijó el importe de la pensión en 500 euros para cada uno de hijos y estableciéndose como índice para la actualización el IPC y no otro distinto, siguiendo prestando sus servicios para la misma empresa y no constando alegado ni acreditado que se hubiera producido un ascenso de categoría profesional, no cabe ahora pretender aumentar el importe de la pensión acordada en su día en función de unos ingresos muy superiores.

Por otra parte en el recurso se alega asimismo que D. Celestino ha venido abonando libre y voluntariamente la cantidad de 500 euros por lo que debían haberse fijado como mínimo la cantidad 1.530 euros mensuales por la vinculación de los actos propios. Nuevamente la recurrente está alterando los hechos de su demanda y alterando el motivo o pretensión del incremento de la pensión de alimentos; ya que se señala en el hecho tercero de la misma que esos 500 euros mensuales se correspondían con el pago del alquiler de la vivienda en la que residen Dª. Laura y sus hijos ya que se trasladaron a vivir a Valladolid, sin que se indicase que este pago obedeciese a un aumento de las necesidades de éstos, ni que debiera considerarse como un acto propio; sino que es en la contestación a la demanda cuando se niega que esa cantidad fuese para el alquiler de la vivienda sino que se hacía en concepto de gastos extras o suplementarios a favor de los hijos, por lo que tampoco puede estimarse dicho motivo de apelación introducido ex novo, razones que conllevan a la desestimación del presente recurso, debiendo mantenerse el importe de la pensión de alimentos fijado en la Sentencia de instancia.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia aun cuando se desestima el recurso, atendida la materia sobre la que versa no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas del mismo.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Laura , contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2017, dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº1111/2016, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº Ocho de DIRECCION000 , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.