Sentencia CIVIL Nº 36/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 781/2020 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADO, ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

MAGISTRADA, ILMA. SRA.

Dª. DOLORES RUÍZ JIMÉNEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 781/2020.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE FUENGIROLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 425/2018.

S E N T E N C I A Nº 781/2020

Málaga, veinticinco de enero de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Landsbanki Luxembourg S.A., representada por la procuradora doña María Isabel Luque Rosales, defendida por el ltrado don Eugenio Vázquez Gutiérrez, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 425/2018, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola. Es parte recurrida doña Bibiana, representada por el procurador don Carlos Serra Benítez, defendida por el letrado don Ignacio Infante Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó sentencia el 27 de marzo de 2020, en el procedimiento ordinario 425/2018, con el fallo siguiente:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la entidad LANDSBANK LUXEMBOURG, S.A., en Liquidación, frente a D. Octavio y Dª Bibiana, y estimando como estimo la reconvención por éstos formulada frente a aquella , debo declarar y declaro la nulidad del contrato de préstamo hipotecario objeto de la litis, no teniendo que devolver los reconvenidos las sumas percibidas con ocasión del mismo, condenando a la actora-reconvenida a que les restituya las cantidades que hayan tenido que abonar a consecuencia de los referidos contratos, así como a que levante la carga hipotecaria con asunción de los gastos que de ello se derive.

Con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 18 de enero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por Landsbanki Luxembourg S.A. frente a doña Bibiana, en la que instaba la resolución del contrato de préstamo suscrito en su día, reclamando la deuda mantenida por la misma, y estima la demanda reconvencional interpuesta por la demandada, declarando la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, con las consecuencias que detalla en el fallo, imponiebdo a la demandante las costas procesales, pronunciamientos con los que discrepa la entidad demandante mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba sobre la complejidad de la escritura de préstamo, 2) errónea valoración de la prueba sobre la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la demandada reconviniente por error por falta de información, 3) errónea aplicación de los arts. 1.305 y 1.306 CC sobre la ilicitud de la causa, y 4) errónea valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de la garantía hipotecaria ante el impago por la prestataria.

Subsidariamente, para el supuesto de que se mantenga el pronunciamiento que declara la nulidad del préstamo hipotecario, solicita la restitución recíproca de las prestaciones, por aplicación del art. 1.303 CC.

La demandada reconviniente se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencuia recurrida.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Landsbanki Luxembourg formuló demanda de procedimiento ordinario frente a doña Bibiana, solicitando el dictado de sentencia que declarase la resolución anticipada del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada y su difunto esposo el 22 de enero de 2007, con fecha 30 de septiembre de 2017, o subsidiariamente desde la presentación de la demanda, condenando a la demandada al pago de 180.824,22 euros, más intereses legales y moratorios devengados desde la fecha de resolución hasta que se produzca el efectivo pago, con imposición de costas, autorizando que, en ejecución de sentencia se permita ejecutar la garantía hipotecaria otorgada, así como el resto de los bienes de la parte demandada.

2.- Doña Bibiana se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional, solicitando el dictado de sentencia que declare que los contratos firmados con Landsbanki Luxembourg S.A. y Lex Life son radicalmente nulos radicalmente, con declaración de que nada debe. Subsidiariamente, declare que los contratos firmados con Landsbanki Luxembourg S.A. y Lex Life son radicalmente nulos, con condena de dichas entidades a restituir las cantidades percibidas e indemnizatle por daños emergentes en la cantidad de 65.288,72 euros, más 100.000 euros por daños morales, a razón de 10.000 euros por año, durante los que mediaron entre la quiebra del banco en 2008 y la fecha de la interpelación judicial, valorándose subsidiariamente en la cantidad equivalente aquella que las partes debieran restituirse, de manera que nada debe devolver al Banco. Con carácter subsidiario solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario, declarando que las mismas no han quedado incorporadas a los contratos a que se refieren. Adicionalmente a los anteriores pedimentos, se declare específicamente la nulidad de la garantía hipotecaria otorgada, ordenando la cancelación de las inscripciones de hipoteca, librando el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad donde se encuentran inscritas las mismas, adicionalmente, se declare la nulidad de los contratos de seguro y prenda suscritos por la reconviniente, por falta absoluta de consentimiento en la obligación principal, y/o por falta de objeto, y en consecuencia declare la nulidad de la venta de los activos y ejecución de garantías que hizo el banco, pues, declarada la nulidad rogada, dicha venta y ejecución constituirían el ejercicio de un pacto comisorio, prohibido por nuestro sistema. Todo ello con imposición de costas.

En la audiencia previa la demandada reconviniente desistió de los pedimentos relativos al contrato de seguro firmado con Lex Life y de la excepción promovida con base en la titulización.

3.- La sentencia ha desestimado la demanda principal, y ha estimado la demanda reconvencional, y declara la nulidad del contrato de préstamo hipotecario objeto del procedimiento, exonerando a los reconvenidos de la obligación de devolver las cantidades percibidas, condenando a la actora-reconvenida a que restituya las cantidades que hayan tenido que abonar a consecuencia de los referidos contratos y a que levante la carga hipotecaria con asunción de los gastos que de ello se derive, imponiendo a la demandante las costas procesales.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la entidad demandante se articula en cuatro motivos, con los que combate los razonamientos de la magistrada de instancia que abocan en la desestimación de la demanda principal y la estimación de la demanda reconvencional, a los que damos respuesta por separado.

- Motivo primero, error en la valoración de la prueba sobre la complejidad de la escritura de préstamo.

Discrepa la recurrente del razonamiento de la magistrada de instancia que vincula el préstamo hipotecario al destino que se iba a dar a los fondos recibidos, alegando que va en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que en supuestos idénticos consideran autónomo el préstamo respecto de la inversión, acreditando la prueba practicada que la única intervención de Landsbanki deriva del contrato de préstamo por importe de 305.000 euros, previo el otorgamiento de una serie de garantías para garantizar su devolución y ejecutar las órdenes de inversión que remitieron firmadas los prestatarios, sin que el préstamo pueda calificarse como producto complejo.

El motivo se desestima.

La magistrada de instancia resume en el fundamento de derecho segundo los acontecimientos que culminaron en la contratación por la demandada, junto con su difunto esposo, del producto controvertido, en los términos siguientes:

El 6 de septiembre de 2006 los sres. Davenport concertaron un contrato de préstamo con Landsbanki Luxembourg, S.A., por el que dicha entidad puso a disposición de los prestatarios una línea de crédito por importe de 305.000 euros, que tendrían que invertir en una póliza de seguro de capital, emitida por Lex Life and Pension S.A., constituyendo hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y concertando, ese mismo día, un contrato de cesión sobre la póliza y otro de prenda.

El 13 de septiembre de 2006 los prestatarios firmaron una orden de inversión, en la que aceptaban el valor de tasación de la vivienda hipotecada, 305.000 euros, y solicitaban que de la cantidad objeto de préstamo, 305.000 euros, se trasfirieron 250.000 euros a Lex Life and Pension para su inversión en el fondo denominado 'equilibrado', liberando 55.000 euros de la propiedad, previa aceptación por Graydon Associates y por Landsbanki Luxembourg S.A.

El 22 de enero de 2007 se elevó a público el contrato privado de préstamo con garantía hipotecaria, reconociendo los prestatarios haber percibido de la entidad prestamista 305.000 euros, ingresados en una cuenta aperturada a su nombre por la entidad prestamista prestamista, constituyendo hipoteca sobre la vivienda de su propiedad, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Mijas. Entre las condiciones destacan que el capital prestado habría de ser devuelto en un solo pago a la fecha de su vencimiento, el 22 de enero de 2017, en euros, y epago de intereses en 80 cuotas trimestrales sucesivas, desde el 22 de abril de 2007 hasta el 22 de abril de 2027, y conforme a lo estipulado, el 30 de marzo de 2007 se ingresó en la cuenta aperturada por las prestatarios el importe del préstamo, 305.000 euros, transfiriéndose a Lex Life 250.000 euros el 7 de febrero de 2007.

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre productos como el adquirido por los sres Octavio Bibiana, no solo en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 (recurso 426/2015), citada por la demandada al oponerse al recurso, sino también en otras posteriores; en concreto, en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2020 (recurso 511/2019) concluímos que el producto adquirido por la demandada es complejo, estando íntimamente conectados los contratos que lo integra, por las razones siguientes:

nos encontramos con la venta de un producto financiero denominado SITRA diseñado, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español. La operativa era la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, pero dando un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, de tal forma que se aplica parte al préstamo a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión, que denominan seguro de vida, y sobre la que se constituye una prenda a favor de la prestamista Landsbanki; con los rendimientos que genere esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. Se trata de un producto complejo tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad 'unit linke', sobre el que dijo que 'el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal'.

Precisamente en cuanto a la conexidad de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016), analizamos un contrato denominado 'Spanish Equity Release Package', que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado 'Mortgage Agreement- Nykredit' (contrato o acuerdo de hipoteca- Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017), un contrato denominado 'préstamo Turnkey Motgage', que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución '(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado 'Spanish Equity Release Package', que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Gabriel y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero). del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado 'Premier Balanced Fund PLC', adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 25019 (recurso 426/2015), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, 'Equity Release', combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad 'unit link', y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:

La contratación ofrecida a los Sres. x constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo x estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión'. (Fundamento de Derecho Cuarto).

Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por la Sra. x y su cónyuge -ya fallecido- forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019: 'estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo'.

El criterio expuesto ha sido corroborado por el Tribunal Supremo. En la sentencia 484/2020, de 22 de septiembre analiza un producto similar, un préstamo hipotecario cuyo importe se invierte en un fondo de inversión y cuyas participaciones retiene fiduciariamente el prestamita, y cobncluye que se trata de un producto complejo en el que los contratos están íntimamemte conectados entre sí, por lo que la magistrada de instancia no vulnera ni contradice la doctrina jurisprudencial, lo que implica confirmar el pronunciamiento recurrido.

- Motivo segundo, errónea valoración de la prueba sobre la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la demandada reconviniente por error por falta de información.

Censura la recurrente a la magistrada de instancia que sustente la nulidad del producto en un error esencial y excusable por la desinformación de los adquirentes, e insiste en la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de cuatro años establecido por el art. 1.301 CC, que comienza a correr, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015, el de la suspensión de las liquidaciones o de devengo de intereses, o cualquier otro evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto, doctrina que reitera en las posteriores sentencias 728/2016, de 19 de diciembre, y 153/2017, de 3 de marzo, y en el presente caso no es cierto que la demandante comprendiera realmente las características y riesgos del producto a fecha de interposición de la demanda, pues ya en marzo de 2011 se ejecutó la grantía prendaria por incumplimiento de los prestatarios de sus obligaciones de pago, de modo que, al interponer la demanda, 2018, había transcurrido el plazo de caducidad.

En cualquier caso rechaza, por inexistente, el error esencial y excusable en el consentimiento de los prestatarios, ya que fueron convenientemente informados sobre el producto financiero, y en cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza que el incumplimiento de los deberes de información determinen la nulidad del contrato.

El motivo, en su conjunto, ha de ser desestimado.

La magistrada de instancia rechaza que la acción haya caducado citando precisamente la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015, y concluye:

En el supuesto de autos, el préstamo hipotecario se perfeccionó el 22/01/2007, debiéndose amortizar en un único pago el 22/01/2027 , fecha de consumación, que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 CC y la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de ser tenido en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad, por lo que, presentada la demanda el 21/03/2018 , no cabe sino concluir que ese plazo no había empezado a correr, por lo que se desestima la excepción opuesta.

La Sala comparte el criterio expuesto, pues es acorde con el mantenido de forma constante y reiterada por el Tribunal Supremo, que esta Sala ha aplicado en otros supuestos. Así, en nuestra sentencia de 10 de septiembre de 2020 (recurso 503/2019) abordamos la fecha inicial a efectos del cómputo del plazo de caducidad establecido por el art. 1.301 CC al alegar la recurrente el conocimiento del prestatario de las consecuencias del producto contratado antes de su consumación natural, y decíamos lo siguiente:

(....) aun cuando el dato a tener en cuenta sea el de la consumación del contrato, en casos de nulidad por vicios de consentimiento, cuando se trata de productos bancarios complejos, en que el contrato ha podido quedar consumado, pero no se ha tenido noticia del engaño que induce a error, el plazo de caducidad no empezará a contar hasta que se tenga ese conocimiento. A sensu contrario, si el conocimiento se tiene antes de la consumación, no comenzará a contar el plazo de caducidad hasta que no se consuma el contrato, aun cuando se tuviera conocimiento del error padecido en fechas anteriores. Como dice la sentencia de la AP de Madrid de fecha 12 de julio de 2019, 'La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no prescinde del art. 1301 del Código Civil; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Las dudas que ha provocado la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las posteriores STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17, y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017, han quedado superadas por la reciente sentencia de 19 de febrero de 2018, Pte: Parra Lucán, del Pleno, nº 89/18, en cuyo fundamento jurídico tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil, ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Aplicando esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, no puede entenderse que la acción esté caducada, cuando el contrato sigue en vigor, y por lo tanto no se ha consumado, por lo que el inicio del plazo de caducidad de la acción aún no habría comenzado.

Así pues, no pueden compartirse los argumentos de la parte apelante en tanto en cuanto la más reciente doctrina jurisprudencial ha terminado por entender que si el contrato no está consumado no puede aplicarse en perjuicio de la parte demandante un plazo de caducidad contabilizado desde el momento en que dispuso de la información. Siendo así, es incuestionable que no puede estar caducada'.

La siguiente cuestión planteada en el motivo es la inexistencia de error esencial y excusable en los prestatarios al no ser convenientemente informados sobre los riesgos inherentes a las inversiones realizadascon parte del capital prestado, pues el único contrato concertado por Landsbanki Luxembourg fue el préstamo, lo que excluye su responsabilidad por falta de información.

Como hemos dicho al dar respuesta al primer notivo del recurso, nos encontramos ante un producto financiero complejo en el que los distintos contratos, préstamo con garantía hipotecaria, seguro de vida y derecho de prenda conforman una unidad, lo que acentúa el deber de información para evitar wel error de consentimiento, siendo carga que incumbe a la entidad financiera la prueba del cumplimiento de la obligación de obtener y facilitar la información precontractual necesaria para la suscripción del producto financiero complejo, que no ha desplegado en la instancia, remitiéndonos a lo que dijimos, entre otras, en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018,

'(...) No consta, sin embargo, que los apelantes tuviesen experiencia previa en productos de inversión de parecidas características o con riesgo de pérdida del 100% del capital invertido, ni ello se acomodaba, aparentemente, a sus circunstancias personales, por lo que resulta pertinente invocar en este punto la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo en la que se dice 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional' y que 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La efectividad de ese régimen de protección del inversor minorista, si bien viene a materializarse en concretas obligaciones de información a las que más adelante nos referiremos, obviamente ha de considerarse presidida por el principio de reserva de la actividad de asesoramiento financiero a las entidades que cumplan con los requisitos legalmente establecidos, puesto que ello será lo que permitan el efectivo control de su funcionamiento y de los productos que ofrecen por la autoridad regulatoria, siendo el caso que 'SYDBANK (SWEIZ) AG' no consta registrada en ninguno de los listados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), según el documento número cuatro aportado con la demanda, y, sin embargo, tenía oficina abierta en Fuengirola y, como se ha acreditado, realizó en España actividades de captación de fondos para su inversión en productos financieros gestionados por dicha entidad.

La Ley del Mercado de Valores 1.988 (en adelante, LMV), en su artículo 64, según la redacción en vigor a la fecha de la firma de los contratos, establecía que 'ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 63, en relación con los instrumentos previstos en el apartado 4 de dicho precepto, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas' , incluyendo este artículo 63 la gestión de carteras de inversión.

Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 520/2015 de 6 octubre, pone en énfasis en que el mero el incumplimiento de la Circular 2/2000 del Banco de España, ya supone una merma muy relevante de las de garantías que impone el régimen de protección de los inversores.

En dicha Circular se establece que las entidades que realicen la actividad de gestión de carteras deberán adaptar los contratos firmados con sus clientes al contenido de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, y que, las entidades deberán remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con carácter previo a su aplicación, los borradores de contrato tipo en la forma prevista en la Circular 1/1996, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores, de forma que la Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que los contratos tipo se ajustan a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 y los pondrá a disposición del público de acuerdo con el procedimiento previsto en las normas 10 y 12 de la Circular 1/1996.

Todas estas prevenciones se eluden por las dos entidades concertadas para la oferta del producto denominado 'Spanish Equity Release Package', al actuar SYDBANK al margen de todo sometimiento a la supervisión de la CNMV y asociarse NYKREDIT con ella para captar clientes a los que prestar el dinero con el que afrontar la inversión en participaciones del fondo de inversión que incluía el producto, con la garantía hipotecaria de las vivienda y resto de inmuebles de los que son titulares los apelantes en España y de la garantía personal emitida por SYDBANK, estableciendo el entonces vigente apartado segundo del art. 63 de la Ley de Mercado de Valores que entre las actividades complementarias se designa 'La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo'. Habiendo de añadirse que, según la traducción de la solicitud que 'NYKREDTI REALKREDIT A/S' formula ante la Autoridad de Supervisión danesa -FINALISTILSYNET- en relación con la actividad de 'préstamos hipotecarios inmobiliarios transfronterizos en el sur de España ' y dispensa de tasación conforme a determinados preceptos, la propia entidad declara que los préstamos se concederían exclusivamente para la financiación de viviendas en propiedad, excluyendo, por tanto, inversiones como las que nos ocupa (Fundamento de Derecho Cuarto).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio, citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009, la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues 'esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007)', argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'.

No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente; circunstancias sobre las que profundizaremos más adelante, pero que ya puede adelantarse que resultan determinantes para la validez e inimpugnabilidad del consentimiento prestado' (Fundamento de Derecho Quinto).

No es cierto que, como alega la recurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo rechace que el incumplimiento de los deberes de información determinen la nulidad del contrato, antes al contrario, ese déficit o ausencia sobre el producto adquirido por la demandada reconviniente impiden que la misma pudiera conocer las consecuencias del producto contratado, fundamentalmente los riesgos que entrañaba, lo que implica confirmar el pronunciamiento recurrido.

- Tercer motivo, errónea aplicación de los arts. 1.305 y 1.306 CC sobre la ilicitud de la causa.

En el desarrollo del motivo combate el razonamiento de la magistrada de instancia que, aplicando los arts. 1.305 y 1.306.2 CC, anuda como consecuencia a la nulidad del producto financieron que la demandada reconviniente no tiene que devolver el capital prestado, la suma inicialmente entregada ni lo que haya percibido como rendimientos, alegando que la 'causa torpe' a que aluden los preceptos citados únicamente tendrá lugar en supuestos de contratos con objeto o causa ilícita contrarios a la Ley o al orden público, lo que no ocurre en el presente supuesto, pues el motivo por el que decreta la nulidad es la existencia de vicio del consentimiento.

El motivo engarza con la petición subsidiaria del recurso, relativa a las consecuencias de la nulidad del producto financiero contratado, al que responderemos más adelante.

- Cuarto motivo, errónea valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de la garantía hipotecaria ante el impago por la prestataria .

Insiste la recurrente en que la nulidad decretada por error en el consentimiento únicamente afectaría al negocio de inversión, considerando improcedente el pronunciamiento que acuerda levantar la carga hipotecaria sobre el inmueble propiedad de la demandada.

El motivo se desestima, remitiéndonos a lo razonado al dar respuesta a los motivos primero y segundo del recurso, evitando así reiteraciones innecesarias. Insistir en que la nulidad afecta al producto financiero en su conjunto, siendo correcto el pronunciamiento que ordena cancelar la hipoteca constituida por la demandada reconviniente.

Finalmente, debe pronunciarse la Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad, petición subsidiaria de la recurrente, sobre los que se pronuncia la magistrada de instancia en el fundamento de derecho sexto, en los términos siguientes:

Por la declaración de nulidad y por aplicación de los artículos 1305 y 1306.2 del Código Civil, no tiene que devolver el capital prestado (ni la suma inicialmente entregada ni lo que haya podido percibir como rendimientos); se le deben restituir las cantidades que haya tenido que satisfacer como consecuencia del contrato, y la demandada debe levantar la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda, lo que debe verificar asumiendo todos los costes.

La Sala no comparte en su integridad dicha decisión, lo que implica estimar parcialmente el motivo.

Los efectos de la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y demás contratos vinculados son los previstos en el art. 1.303 CC, esto es, la obligación por parte de los contratantes de restituirse recíprocamente lo que fue objeto del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses, lógica consecuencia de las recíprocas restituciones, incluso aunque no se reclamara por tal concepto, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 843/2011, de 23 de noviembre,

para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y 'para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa', la jurisprudencia ( sentencias 105/1990, de 24 de febrero, 120/1992, de 11 de febrero, 24 de febrero de 1992, 81/2003, de 11 de febrero, 812/2005, de 27 de octubre, 934/2005, de 22 de noviembre 473/2006, de 22 de mayo) considera incluso innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, 'al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Como indica la sentencia de esta Sala 399/2019 (recurso 1084/2017), 'la resolución de la cuestión pasa por tenerse en cuenta las consideraciones antes formuladas acerca del reconocimiento de la afectación del contrato de inversión de litis, en el marco del presente proceso, en el punto relativo a la cesión a la prestamista de las participaciones sociales en el fondo de inversión, que fueron adquiridas por el importe del préstamo y compensando la posible diferencia que pudiere existir entre el valor líquido de esos fondos y la cantidad debida por todos los conceptos al banco con cargo al mecanismo indicado en los artículos 1305 y 1306.2 CC en su caso con cargo a la indemnización de daños y perjuicios, en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda.'

Debe restituirse la situación anterior a la concertación del contrato de préstamo hipotecario la declaración de nulidad, y hemos de acudir a la doctrina plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo 375/2010, de 17 junio, y 365/2014, de 9 julio, pues el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a la declarada nula si se aprecia la existencia de la debida vinculación causal (como ocurre en el presente supuesto), puntualizando que

Se trata de una situación jurídicamente relevante en que se encuentran dos o más contratos cuando existe entre ellos un nexo de interdependencia en vista del fin o del interés empírico o práctico unitario a que obedecen, ya sea sobre la base de una expresa voluntad de los contratantes o por la consideración de la función objetiva que se desprende de su conjunta consideración El referido nexo de interdependencia puede operar sólo en el momento inicial o también en el momento ejecutivo de la compleja operación que los contratos vinculados materializan. En este segundo caso -que es el presente- las vicisitudes que puedan afectar a alguno de los contratos vinculados tienen incidencia en la dinámica de la del otro u otros. ( STS núm. 365/2014, de 9 julio).

La doctrina expuesta exime a la demandada de restituir la inversión producida con parte del préstamo hipotecario, 250.000 euros, pero no así de la cantidad percibida, 55.000 euros, que debe devolverla a la demandante reconvenida, debiendo compensarse con los rendimientos obtenidos y con los intereses abonados.

Por las razones expuestas, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, en los términos expuestos, sin hacer especial pronunciamiento .

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, devolviendo a la recurrente el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Isabel Luque Rosales, en representación de Landsbanki Luxembourg S.A., frente a la sentencia dictada el 27 de marzo de 2020 por la Magistrada- juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, en el procedimiento ordinario 425/2018, debemos revocar dicha resolución, liberando a la demandada de restituir la inversión con la parte del préstamo hipotecario concertado en su día, 250.000 euros, debiendo devolver a la demandante la cantidad percibida, 55.000 euros, compensando los rendimientos obtenidos y los intereses abonados, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, ni en la instancia ni por el recurso.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por la cuantía, y para la interposición de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal ha de concurrir alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia por el Ilmo. sr. Magistrado Ponente estando constituido en Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes'.