Sentencia Civil Nº 360/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 169/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00360/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2010

SENTENCIA Núm. 360/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a Trece de Julio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 846/09, Rollo número 169/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón; entre partes, como Apelante Paulino , representado por la Procuradora Sra. González Prada, bajo la dirección letrada de D. Eloy Fernández Schmitz, como Apelado-Impugnante DOÑA María Rosa , representada por el Procurador Sr. Celemin Viñuela, bajo la dirección letrada de D. Juan José Dapena del Campo, y D. Javier Dapena Álvarez- Hevia. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como Apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D Paulino y Dª María Rosa al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial:

1.- La patria potestad y por extensión la responsabilidad parental se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- Virginia y Pelayo convivirán y estarán bajo la guardia y custodia de Paulino : a) a fin de evitar los problemas de prisas o retrasos en la recogida los viernes, se fija fines de semana alternos desde el viernes a las 19,00 h hasta el lunes por la mañana en que los llevará al colegio, b) mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad; eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. En todo caso el padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio materno; comprobando que al dejarlos en ese domicilio siempre queden al cuidado de una persona adulta.

3.- El resto del tiempo estará los hijos y convivirán y estarán bajo la guardia y custodia de la madre, quien actuará de forma flexible en relación a los horarios de entrega y se cuidará de que a la hora en que el padre debe llevar a los hijos a su domicilio, siempre haya en el mismo una persona adulta.

4.- Atribuir a los hijos y a la madre, el uso exclusivo y disfrute del que fuera domicilio conyugal y ajuar doméstico hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales; salvo que antes de esa fecha, por acuerdo de ambas partes, se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero. Uso limitado que queda supeditado, a que una vez se extinga el mismo se garantice el derecho un derecho de habitación digno a los hijos, hasta que adquieran la mayoría de edad e independencia económica; pues caso contrario dicho uso se atribuye hasta que genere esta situación. Se autoriza a ambos cónyuges, para que a partir de la notificación de esta sentencia empiecen a realizar gestiones encaminadas a la venta del inmueble.

5.- Paulino abonará como alimentos para sus hijos la suma mensual de quinientos euros, a razón de 250 € por hijo. Cantidad que deberá ingresar entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe y que se actualizará cada mes de enero conforme al IPC del año anterior. El primer mes a pagar será en enero de 2010 y la primera actualización en enero de 2011.

6.- Paulino abonará el 60% de los gastos extraordinarios de sus hijos y María Rosa el 40%.

7.- No procede fijar a favor de María Rosa pensión compensatoria.

8.- Paulino continuará con la administración del negocio ganancial; rindiendo cuentas trimestrales a Dª María Rosa .

9.- La disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas. Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al Registro Civil de Gijón, exhorto comunicando el pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Paulino , se interpuso recurso de apelación al que se opuso la representación de Dª María Rosa quien, a su vez impugna la sentencia, y admitido a tramite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 169/10, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 30 de junio.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación de la demandado impugnando los pronunciamientos contenidos en la misma en relación, primero, con la cuantía de la pensión de alimentos establecida para los hijos, solicitando su reducción a 200 € (100 € par cada hijo), y segundo, que el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de los hijos sea el del 50% cada progenitor. A su vez la demandante, se opone al recurso e impugna la sentencia, solicitando, primero, que le sea atribuida a ella en exclusiva la guardia y custodia de los hijos, y se establezca como régimen de visitas del padre con los hijos el de sábados alternos y en horas de 10 de la mañana hasta las 18 de la tarde, con horarios rigurosos y no flexibles para su recogida y ulterior entrega, para ambas partes; segundo, se incremente la pensión de alimentos de los hijos a 800 € (400 € para cada hijo); tercero, que se otorgue a la misma como pensión compensatoria mensual la cantidad de 250€ de forma indefinida, o, subsidiariamente, temporal por 10 años, y quinto, que los gastos extraordinarios de los hijos sean asumidos íntegramente por el padre, o, subsidiariamente, sea la contribución de la apelante solo de un porcentaje del 20%.

SEGUNDO.- En primer lugar pasaremos a resolver sobre los motivos de impugnación de la sentencia que formula solamente la parte demandante, en relación con la guarda, custodia y régimen de visitas de los menores establecido en la sentencia, para luego hacerlo de forma conjunta sobre los otros motivos de apelación e impugnación que son comunes a ambas partes.

Respecto a la guarda y custodia de los hijos, que reclama la demandante en exclusiva para ella, no es de apreciar que en la sentencia recurrida se ha producido una verdadera atribución de la guarda compartida de los menores, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 92 5º del Código Civil , pese a la errónea terminología de la sentencia apelada que pudiera inducir a confusión, sino que se atribuye aquella en realidad a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre. Pues, si bien en la sentencia apelada se dice que los menores estarán bajo la guardia y custodia del padre los fines de semana alternos, ello implicaría establecer una guarda y custodia compartida, que no es de aplicación, por cuanto no ha sido solicitada por las partes, con lo cual hay que entender que, realmente, lo que se fija en la sentencia recurrida es un régimen de visitas y comunicación, con pernocta, del padre con los menores los fines de semana alternos. En el mismo sentido, de que la guardia y custodia de los menores se atribuye a la madre, en otros casos similares en que la sentencia del mismo juzgado de instancia contiene igual pronunciamiento, Sentencias de 27 de mayo (Rec. 453/09) y 25 de junio de 2010 (Rec. 90/10 ), entre otras.

El segundo motivo, reducción del régimen de visitas establecido, ninguna razón objetiva da la recurrente para su modificación, se rechaza. No debe olvidarse que a la hora de adoptar dicha medida, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padre, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de "favor filii", que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido pedidas expresamente por las partes (STS 27-1-98, 23-9-99,2-7-2001 , entre otras) teniendo el juez facultad discrecional para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad limitada únicamente por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio eminente y grave, para la educación, el cuidado y desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel. Pues bien, examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de sus hijos durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia los menores que puedan perjudicarles, y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación de los menores con el progenitor no custodio, lo que redundará en una normalización del trato de aquellos con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales.

El tercer motivo, que se fije como pensión compensatoria a favor de la recurrente la cantidad mensual de 250€, o, subsidiariamente por un plazo de 10 años, se rechaza. Pues las argumentaciones que hace al efecto la apelante en nada acreditan que el divorcio le haya producido desequilibrio alguno a la recurrente, ni desvirtúan los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho Segundo-VI de la sentencia recurrida sobre la no procedencia de fijarla, que la Sala comparte.

Tiene declarado el Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial que, "para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio" (STS 19-1- y 92-2010 ). Circunstancias que han de valorarse teniendo en cuenta los criterios que señala la STS de 19-1 2010 , que dice textualmente: "los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del articulo 97 del CC son los siguientes: a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09). b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges (SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el art.97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : "... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )"

Aplicando dicha doctrina jurisprudencia y criterios interpretativos del art. 97 del CC al presente caso, debe confirmarse la sentencia recurrida y negar la pensión compensatoria solicitada por la apelante, pues la apelante no ha sufrido perjuicio alguno por el hecho de haber contraído matrimonio, su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo; la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente, de hecho ha venido trabajando durante el matrimonio; el régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales; el divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral, pues si se encuentra actualmente percibiendo la prestación por desempleo, al haber cerrado la empresa en la que trabajaba (31-10-2009) es porque optó por la rescisión contractual,; y en especial y fundamentalmente porque el cese de la convivencia conyugal, como está reconocido, data de diciembre de 2007, casi dos antes de interposición de la demanda de medidas en julio de 2009, sin que la recurrente reclamase nada al demandado durante este tiempo, ni existiese reconocimiento alguno de la pensión compensatoria que se solicita. Por lo que no es posible reconocer el derecho a la pensión compensatoria solicitada, partiendo de la mera diferencia de ingresos entre las partes cuando existe un periodo de separación de hecho prolongado, sin interferencias económicas entre los cónyuges, como esta Sala ha venido declarado en sentencias de 20 de noviembre de 2009 y 14 de mayo de 2010 "... es acertada la decisión judicial en cuanto niega a la demandante, el derecho a percibir de su esposo la pensión compensatoria prevista en el art.97 CC , debido a la incidencia de una situación dilatada de cese de hecho en la convivencia, sin interferencias económicas entre los cónyuges, resolución que responde al criterio reiterado de esta Audiencia Provincial de Oviedo, a partir de la Sentencia de 25 de octubre de 1984, y reconocida entre otras por la de 15 de marzo de 1995 expresiva de que no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal al entenderse que cada uno de los cónyuges ha gozado de medios de subsistencia, por lo que mal se puede argumentar que la separación o divorcio es determinante para quien la solicita de un empeoramiento de sus situación anterior en el matrimonio, status que en el peor de los casos sería el mismo, pero no agravado por la ruptura...".,situación similar a la contemplada por dicha sentencia la que acaece en el caso y obliga a denegar el derecho a una pensión. Máxime cuando a la apelante igualmente le corresponde también disfrutar de los rendimientos del taller mecánico que explota el esposo, al tratarse de un bien ganancial y no privativo de aquél. Pues el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio económico vinculado a la ruptura, desequilibrio que no es de apreciar en el caso producido por la ruptura de la convivencia conyugal, que además data de fecha muy anterior a la presentación de la demanda,

TERCERO.- Ambas partes impugnan la cuantía de los alimentos concedidos a los menores, Virginia de 8 años, y Pelayo, 6 años, de 250 € para cada uno, solicitando el apelante que se reduzcan a 100 € para cada uno de los menores y la demandante se eleven a 400 € para cada uno de ellos. Recurso e impugnación que se rechazan.

No es de apreciar error alguno por parte del juzgador de instancia al fijar la cuantía de los alimentos para los menores en 250 € para cada uno, a la vista de los ingresos y gastos del alimentante y necesidades de los menores, por resultar la misma proporcionada al caudal o medios del alimentante, entre 1500 y 2000 € y las necesidades de quien los recibe, no más de 700 €, de acuerdo con el art. 146 del CC . No puede alegar el apelante insuficiencia de ingresos para atender dicho pago, pues como señala la sentencia los ingresos del apelante son superiores a los que declara, como lo demuestra la documental aportada, facturas, extractos bancarios, declaración de la demandante, que estuvo también llevando la contabilidad del negocio aún después de la ruptura de hecho de la convivencia, sobre la no facturación de todos los trabajos que se hacían, y si bien no ha quedado acreditado que los ingresos mensuales del taller fueran los manifestados por la demandante (4000 €) sin embargo a la vista de la comparación de las facturas aportadas sobre la facturación del negocio y los extractos bancarios, es de ver que los ingresos bancarios son superiores. Por otro lado la pericial aportada, ratificada en el acto del juicio, nada nuevo aporta, pues está en consonancia lógicamente con las facturas aportadas y manifestaciones del apelante, y por otro lado, es de tener en cuenta que no se da factura de todos los trabajos, pues si bien es cierto que en caso de cambio de piezas difícilmente se podrá ocultar su constatación contable, también es de ver que hay otros trabajos que sin embargo si permiten su realización sin dar factura al cliente, como por ejemplo, cambios de aceite, revisión de luces o de dirección, carga de batería, trabajos habituales en los talleres. Y en cuanto a los gastos que dice tener el recurrente muy por encima de los 900 €, se contradice con la situación tan negativa que se pretende tener del taller, pues difícilmente iba a poder hacer frente a los mismos si no dispusiera de más ingresos. Así mismo esa capacidad de endeudamiento lo que viene a revelar no es, sino una capacidad adquisitiva mayor de la declarada, como lo demuestra igualmente la adquisición de un vehículo americano, resultando poco creíble su manifestación de que es de una amiga, aunque esté registrado a su nombre, como la posesión de una motocicleta Harley Davison y un perro de raza. Signos externos que revelan datos indirectos de la capacidad de endeudamiento que tiene el recurrente.

Como tampoco es válido para solicitar su aumento, como hace la representación de la demandante en su impugnación solicitando el incremento de los alimentos a 400 € para cada hijo, la mera suma de los gastos de los menores, cuando ya en el acto del juicio indicado que le fue por el juzgador que la relación que había hecho de los gastos de los menores, no superaban los 700 € y no podía pretender que se fijaran en 800, la respuesta dada por la impugnante resulta muy significativa "a lo mejor el calculo estaba mal hecho".

Finalmente, en relación al porcentaje de contribución de las partes a los gastos extraordinarios de los menores, se acoge el recurso interpuesto por el apelante y se desetima la impugnación de la demandante. Pues a la vista de los ingresos de una y otra parte, y teniendo en cuenta el carácter ganancial del taller que explota el recurrente, ninguna razón objetiva existe para que ambos progenitores contribuyan a su abono por mitad, es decir con un 50% cada uno de ellos.

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas en esta instancia.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación y la impugnación interpuestos por las representaciones de D. Paulino y Dª María Rosa , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009 , dictada en autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº.846/09, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº.8 de Gijón, se revoca la misma, en el único sentido de, atribuir a la madre la guarda y custodia de los menores, sin perjuicio del régimen de vistas establecido del padre con los menores, y en cuanto a los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambas partes; confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin hacer especial pronunciamiento en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.