Sentencia Civil Nº 360/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 196/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100209

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000060 /2009

S E N T E N C I A Nº 360 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a veintidós de septiembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 60/2009, procedentes del JDO.1ª INST.E INSTRUCCION Nº1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 196/2010, en los que aparece como parte apelante DOÑA Fermina , representada por la procuradora Dª MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, y asistida por la letrada D. CARMEN JIMENEZ TOMAS, y como apelados: 1.-D. Roman representado por la procuradora Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN y asistido por la letrada DOÑA CARMEN TRICIO; 2.-MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 21 de diciembre de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:

"Que con estimación parcial de la demanda de divorcio presentada por Procuradora Doña Teresa Fabra Negueruela en nombre y representación de Doña Fermina asistida por la letrada Doña Carmen Jiménez Tomás contra el demandado Don Roman representado por la Procuradora Doña Ana Rosa Ramírez Marín y asistido por el letrado Don Elías Fernández Oses procede declarar disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes con todos los pronunciamientos legales a ello inherentes adoptando como medidas derivadas de tal disolución las siguientes:

1) Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad y comunes a ambas partes, Juan Javier y Laura del Carmen, de 10 y 4 años de edad respectivamente a su madre siendo la patria potestad compartida.

2) Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

A) Respecto al menor Juan Javier:

.- El primer mes el padre y el hijo ser verán una vez por semana por espacio de una hora supervisada en dependencias del Punto de Encuentro Familiar. La hora será fijada por los profesionales del servicio.

. - El segundo mes el padre se llevará a su hijo todos los domingos desde las 10.00 hasta las 20.00.

· - A partir del tercer mes el padre se llevará a su hijo desde las 19.00 horas del viernes a las 20.00 del domingo los fines de semana alternos.

B) Respecto a la menor Laura del Carmen:

· - El padre se llevará a su hija los fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo los fines de semana alternos.

C) Respecto a ambos niños:

· - Las entregas y recogidas durante el año 2010 se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar.

.- El padre comenzará a disfrutar de visitas de vacaciones con ambos niños a partir del verano de 2010. Serán iguales para ambos niños. Las vacaciones escolares de verano, julio y agosto se distribuirán en cuatro quincenas eligiendo dos de ellas el padre los años pares y la madre los impares.

. - Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y las de San Mateo y San Bernabé se distribuirán por mitad entre ambos padres eligiendo periodo el padre los años pares y la madre los impares.

Durante las visitas paternas la madre solo podrá realizar una llamada al día para interesarse por sus hijos y hablar con ellos. Queda excluida esta llamada en las visitas de los dos primeros meses que afecten a Roman . Si superarse este número de llamadas el padre estará autorizado a no contestarlas o a impedir a sus hijos que lo hagan.

Bajo ninguna circunstancia fuera de la autorización judicial expresa podrá la madre, aun contando con la opinión de psicólogos 1 otros expertos, suspender unilateralmente las visitas de los hijos a su padre. En caso de hacerlo se la someterá a multas coercitivas.

Durante el plazo de un año a partir del inicio de las visitas, los padres y Juan Javier acudirán a terapia familiar con la psicoterapeuta Enriqueta o bien con otra especialista que los dos designen de común acuerdo (hasta la designación acudirán a ésta en todo caso) a los fines que se expresan en el expositivo tercero de esta demanda.

El padre acudirá a criterio de su psiquiatra a las sesiones a las que este le cite.

Se establece a cargo del padre a favor de cada uno de los niños una pensión alimenticia mensual de 300 euros actualizables anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán al 50%, incluido el importe de las sesiones de psicoterapia. Son extraordinarios también los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los de las clases de refuerzo para la superación de asignaturas obligatorias.

Se establece a cargo del Sr. Roman una pensión Compensatoria a favor de la Sra. Fermina de 900 euros mensuales durante un plazo de dos años.

Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sr. Fermina y los hijos comunes.

Y todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2009 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Logroño dictó una sentencia por la que se estimó parcialmente la demanda de divorcio presentada por Dª. Fermina frente a D. Roman , adoptándose una serie de medidas en cuanto al régimen de visitas del demandado como progenitor no custodio respecto de los hijos comunes al matrimonio, así como sobre la pensión de alimentos a abonar por el demandado a los hijos y sobre la pensión compensatoria a abonar por el demandado a la demandante.

Contra la referida sentencia se presentó recurso de apelación por ambas partes impugnando ambos cada uno de los pronunciamientos de la sentencia: el régimen de visitas fijado en la sentencia; la pensión de alimentos a los hijos en la cuantía de 300 euros al mes por hijo fijada en la sentencia; y la cuantía de 900 euros al mes durante dos años reconocida por la sentencia a la demandante en concepto de pensión compensatoria.

Cada uno de los apelantes a su vez presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación presentado de contrario. Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición a ambos recursos de apelación interesando la confirmación de la sentencia en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Atendiendo en primer lugar a las impugnaciones de ambos recursos relativas al régimen de visitas del padre con los hijos, debe partirse de que en asuntos de esta naturaleza el principio que debe presidir cualquier decisión que se tome es el principio favor filii, esto es, lo que debe primar ante todo es el interés de los hijos menores.

Atendidas las especiales circunstancias que rodean al hijo menor de la pareja que se han puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento y que constan en las actuaciones, habiendo sido valoradas por el Equipo Psicosocial y por la Juez "a quo", se señaló en sentencia un régimen de visitas muy escalonado o progresivo con el padre, acogiéndose un régimen de visitas más frecuente con la hija menor habida cuenta de que la relación con el padre se encuentra más normalizada.

Por la Sra. Fermina se critica que se haya establecido un régimen de visitas distinto para cada hijo pues ello motiva que al principio estén separados; considera que es más adecuado el régimen de visitas establecido por el Equipo Psicosocial siendo escalonado e igual para ambos hijos. Por el Sr. Roman se interesa que dado el régimen de visitas previsto en el auto de medidas provisionales y que ya se está en la fase de visitas en fines de semanas alternos para ambos hijos, se esté al mismo y no al régimen escalonado y progresivo fijado en la sentencia diferenciado para los dos hijos que supondría un retroceso que perjudicaría la relación del padre con ambos hijos; de modo que interesa el Sr. Roman que se establezca ya el inicio del régimen de visitas con fines de semanas alternos y vacaciones para ambos hijos, así como que se fije además un día a la semana en el que pueda recoger a los niños del colegio y devolverlos con su madre a las 19:30 horas.

El Equipo Psicosocial propuso por escrito un régimen de visitas del padre con los hijos que luego restringió más en el acto de la vista. Pero esa restricción venía prevista especialmente para el hijo por sus especiales circunstancias. En la sentencia se acoge ese régimen muy escalonado propuesto por la trabajadora social en el acto de la vista y esta Sala estima adecuado tal régimen pues permite una mejor adaptación del niño a las estancias con el padre, que éstas se normalicen poco a poco eliminando ese temor del niño al padre, mejorando y consolidando esa relación paternofilial. No considera esta Sala que acoger ahora este régimen progresivo de visitas establecido en la sentencia recurrida suponga un retroceso en la relación entre padre e hijo en la medida que se ha puesto de manifiesto durante este procedimiento los problemas habidos durante las visitas de fines de semanas con el menor, muchas de las cuales ni siquiera han tenido lugar. Por lo tanto, se entiende que lo más adecuado para el menor en estos momentos es seguir este régimen progresivo de visitas fijado en la sentencia de instancia.

Pero las especiales circunstancias del menor no pueden perjudicar a su hermana, que tiene una relación más normalizada ya con el padre, disfrutando hasta ahora de las visitas sin ningún problema. Por ello esta Sala considera adecuado que, en interés de la menor, sus visitas con el padre no se vean restringidas en el mismo grado que su hermano, pues ello perjudicaría su relación con el padre y en este caso sí supondría un retroceso en esa relación.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto al régimen de visitas establecido para ambos menores; si bien, esta Sala considera adecuado añadir a dicho régimen de visitas, para normalizar aún más la relación entre el padre y los hijos, que, transcurridos dos meses desde el inicio de la fase del régimen de visitas consistente en fines de semana alternos para el niño menor, el padre pueda recoger del colegio tanto al niño como a su hermana todos los miércoles y devolverlos a su madre a las 19:30 h.

Por otro lado, la Sra. Fermina pide que expresamente se haga constar en la sentencia: a) que deberán incorporarse a las actuaciones informes psicológicos trimestrales del padre y del niño para el control de que se lleve a cabo de forma evolutiva la psicoterapia; y b) la prohibición expresa de que el padre lleve a los hijos en coche mientras siga tratamiento con fármacos prescritos por el psiquiatra. Estas peticiones deben desestimarse por cuanto resultan innecesarias esas previsiones expresas. La exigencia de que el régimen de visitas del menor se efectúe acompañado de psicoterapia familiar viene expresamente recogida en la sentencia y cualquier incidencia que los profesionales observen en esa psicoterapia que resulte relevante a los efectos de poder alterar el régimen de visitas previsto, lógicamente, al igual que la falta de realización de esa psicoterapia, podrá ser puesto de manifiesto en el ámbito judicial en la forma oportuna, tratando en estos momentos de evitar un control judicial excesivo en una relación paternofilial acompañada de una psicoterapia que debe transcurrir y evolucionar lo más natural posible en beneficio del menor. Y en cuanto a la prohibición de llevar a los niños en el coche, debe advertirse que cualquier progenitor, sea quien tiene la guarda y custodia sea el no custodio durante las visitas, cuando se encuentra al cuidado de los niños tiene la responsabilidad de atenderles y cuidarles adecuadamente, lo que lógicamente implica evitar ponerles en peligro de cualquier tipo y forma; pero ésta es una responsabilidad ínsita a sus obligaciones como padres, sin que sea necesario plasmar expresamente en una sentencia todas y cada una de sus obligaciones de cuidado de los hijos como si, de no plasmarse en una resolución judicial, tales obligaciones no existirían; el Sr. Roman durante el tiempo que pasen con él sus hijos es responsable de ellos, y lo mismo la Sra. Fermina mientras los hijos estén a su cuidado, y ello implica que deben cuidarles adecuadamente.

También interesa la Sra. Fermina que se elimine la restricción de comunicarse por teléfono con sus hijos una sola vez al día cuando estén con su padre. Esta Sala considera que debe desestimarse tal petición pues a la vista de la tendencia excesivamente autoprotectora de la madre respecto de los hijos, especialmente con el niño, advertida por los peritos psicológicos y que llega a entorpecer las visitas del padre con los menores y, en consecuencia, la relación existente entre ellos, resulta más que oportuna esa restricción de comunicación.

Y, por último, el Sr. Fermina interesa en su recurso de apelación que se señale expresamente la prohibición de la madre, originaria de Cuba, de viajar con los hijos al extranjero sin consentimiento del padre. Por tratarse de una cuestión de orden público, esta Sala considera oportuno, en aras del beneficio de los menores y de la necesidad de éstos de mantener relación con ambos progenitores, el acordar la prohibición de la madre de viajar al extranjero con sus hijos menores sin el consentimiento del padre o, ante la falta de éste, sin autorización judicial.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre, la sentencia recurrida la fija en 300 euros al mes por hijo, y la mitad de los gastos extraordinarios a cargo de cada progenitor.

Sin embargo, la Sra. Fermina interesa que sean 350 euros por mes e hijo, actualizables según el IPC anual, siendo totalmente a cargo del padre los gastos extraordinarios derivados de la salud de los menores no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos que, aun cubiertos por ésta, deban ser ampliados con atención especializada y concretamente los gastos de logopeda, psicólogo y psicoterapeuta del niño menor; el resto de gastos extraordinarios, campamentos, actividades extraescolares y demás gastos no periódicos los cubrirían los padres por mitad. Y alega a este respecto labuena situación económica del padre y que ella no tiene ingresos económicos pero los hijos están a su cuidado y el niño requiere toda su atención dificultándole el acceso al trabajo, además de no contar con experiencia laboral alguna.

Y el Sr. Roman interesa que se fije la pensión en 150 euros mensuales por hijo dadas sus circunstancias económicas actuales, que está en el paro, vive con sus padres y con dependencia económica familiar, mientras que la demandante disfruta de la vivienda familiar.

Ambos recursos de apelación deben desestimarse en estos motivos de impugnación. Esta Sala considera adecuada, atendiendo a las circunstancias del alimentante y de los alimentistas que han quedado acreditadas en el proceso, la cantidad de 300 euros mensuales por hijo fijada por la Juez "a quo" en una valoración objetiva e imparcial de la prueba practicada sin que pueda apreciarse ningún tipo de error o arbitrariedad en el proceso valorativo de las pruebas ni en su argumentación jurídica. Pese a que el Sr. Roman se encuentra como demandante de empleo, consta acreditado cómo tras el cese del negocio familiar el dinero procedente de la venta de los terrenos en que se ubicaba la fábrica de muebles se lo quedaron los padres, si bien el demandante gestionaba parte y lo invertía en Bolsa y en diversos productos financieros produciendo unos importantes rendimientos que constituían sus ingresos, ya que a los padres les bastaba con mantener el capital (un capital que estaba constituido por importantes cantidades tal y como se ha acreditado en el procedimiento). De esta forma ha venido manteniendo el demandado a su familia sin ningún problema, abonando los gastos de la casa, los gastos personales y demás extraordinarios, no constando ningún apuro económico hasta ahora; incluso pese a la existencia de la crisis económica y pudiendo haber tenido ciertas pérdidas económicas, no consta la existencia cierta de problemas económicos ni apuros especiales en la situación del demandado, siendo evidente el riesgo que existía con la actividad de inversión que realizaba pero en la que sin duda las pérdidas que haya podido sufrir se habrán visto compensadas con las importantes ganancias que obtuvo en el pasado y en principio con las que pueda tener en el futuro. Aparte de que por su edad y circunstancias puede encontrar trabajo remunerado, que podrá compatibilizarlo con su actividad de gestión e inversión del dinero de sus padres.

En cuanto a las alegaciones de la Sra. Fermina , cabe advertir que para la determinación de la pensión de alimentos debe tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y las circunstancias del alimentante; las circunstancias económicas del progenitor custodio no son un criterio previsto legalmente para fijar la pensión de alimentos de los hijos a cargo del progenitor no custodio. La pensión de alimentos es para los hijos y no para la madre. Y respecto de los gastos extraordinarios, considera esta Sala que no existe ninguna razón objetiva para atender a esa pretensión de la madre de que sea el padre quien cubra totalmente determinados gastos extraordinarios: todos los gastos extraordinarios, incluidos los gastos extraordinarios derivados de la salud de los menores, deberán cubrirse por ambos padres por mitad.

CUARTO.- Por último, ambos apelantes impugnan la cantidad fijada en la sentencia de instancia como pensión compensatoria a favor de la mujer: la sentencia recurrida la fija en 900 euros mensuales durante dos años; la Sra. Fermina interesa que sean 1300 euros al mes durante al menos cinco años; y el Sr. Roman pide que no se reconozca ninguna cantidad o que ésta sea mínima.

Ambos motivos de los recursos de apelación deben desestimarse. Atendidas las circunstancias personales, económicas y laborales, además de la capacidad y formación laboral o académica de ambos, todas ellas tenidas en cuenta por la Juez "a quo" a la hora de fijar esos 900 euros como pensión compensatoria durante dos años, en una valoración objetiva e imparcial de la prueba y con una argumentación que a juicio de esta Sala no adolece de ningún tipo de error ni arbitrariedad, esta Sala considera adecuado y justificado reconocer una pensión compensatoria a la Sra. Fermina de 900 euros al mes, para resolver el desequilibrio económico que la situación de divorcio supone para la esposa: la situación económica familiar antes del divorcio era buena económicamente, obteniendo el demandado importantes rendimientos e ingresos como consecuencia de sus actividades de inversión; además, la Sra. Fermina gozaba de determinadas cantidades para sus gastos personales, y desde hace años se ha venido dedicando totalmente al cuidado de los hijos y al sostenimiento de la familia. Y también estima esta Sala adecuada la limitación temporal de la percepción de dicha pensión compensatoria en dos años, por considerar que ese tiempo es suficiente para que la Sra. Fermina pueda encontrar trabajo remunerado, teniendo en cuenta especialmente su edad y la formación académica que posee.

QUINTO.- Con base en todo lo antedicho procede la desestimación del recurso de apelación presentado por la Sra. Fermina y la estimación parcial del recurso de apelación presentado por el Sr. Roman , sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes respecto de ambos recursos de apelación, dada la naturaleza de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Teresa Fabra Negueruela, en nombre de Dª. Fermina , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Logroño en autos de divorcio contencioso núm. 60/2009, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 196/2010, sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Ana Rosa Ramírez Marín, en nombre de D. Roman , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Logroño en autos de divorcio contencioso núm. 60/2009, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 196/2010, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos añadiendo a los mismos lo dos siguientes: a) dentro del régimen de visitas del padre con los hijos, transcurridos dos meses desde el inicio de la fase del régimen de visitas consistente en fines de semana alternos para el niño menor, el padre recogerá del colegio tanto al niño como a la niña todos los miércoles y los devolverá a su madre a las 19:30 h; b) se prohibe a la madre viajar al extranjero con sus hijos menores sin el consentimiento del padre o, ante la falta de éste, sin autorización judicial. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.