Sentencia Civil Nº 360/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 108/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 108/2011 - 3ª

Procedimiento Ordinario núm. 998/2009

Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 360/2011

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 998/2009, seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona a demanda de CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. y Leopoldo contra LIDERA HIGIENE, S.L. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia de veinticuatro de noviembre de dos mil diez dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Desestimo la demanda formulada por CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA SA y Leopoldo contra LIDERA HIGIENE, SL y absuelvo a esta demandada de todos los pedimentos contra ella deducidos e impongo las costas a la parte demandante".

SEGUNDO. - Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la demandante referida parte representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Elisa Rodes Casas y asistida de Letrado y como parte apelada la parte demandada representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Elena Soria Villalonga y asistida de Letrado. Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del veinticinco de mayo del año en curso. Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1. La parte actora, CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. (CADISA) y Leopoldo , en el recurso de apelación que formula frente a la sentencia de la primera instancia, que les desestimó íntegramente la demanda de impugnación de acuerdos sociales contra LIDERA HIGIENE, S.L., alega, como motivo de impugnación, error en la apreciación de las pruebas practicadas.

2. La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente la demanda al aceptar el contenido del acta levantada por parte del secretario del consejo de administración de la sociedad demandada, celebrado el 2 de octubre de 2009 en Bilbao. Aquélla resolución señaló que no se acreditó que los acuerdos allí adoptados fueran contrarios a la Ley, ni a los estatutos o que perjudicaran al interés social, constando que el actor votó a favor de algunos acuerdos y, respecto de los que votó en contra, no hizo ni reserva, ni oposición expresa a su contenido, por lo que no puede estimarse la acción de anulabilidad de los acuerdos impugnados.

3. Leopoldo y CADISA solicitan que se declare la nulidad, y subsidiariamente, la anulabilidad de los acuerdos adoptados en el consejo de administración de LIDERA HIGIENE, S.L., de 2 de octubre de 2009, al (i) no reflejar el acta del consejo la realidad de lo acontecido y no permitir la lectura y aprobación del acta al finalizar la reunión; (ii) no permitir, el orden del día, dar a conocer a los asistentes el verdadero objeto de la reunión y no someter a votación todos los puntos del orden del día tratados, (iii) aprobarse algunos acuerdos con claro perjuicio para los intereses de la parte actora y, por último, (iv) vulnerar su derecho de información.

4. El día 2 de octubre de 2009, tuvo lugar la reunión del consejo de administración de LIDERA HIGIENE, S.L., a la que acudieron Juan Ignacio , en calidad de presidente, los consejeros Cipriano , Leopoldo , Eulogio , Juan Ignacio , Maximiliano y Jose Pablo , en calidad de secretario no consejero. También estuvieron presentes el notario Ramón Mújica Alcorta y la letrada Tatiana .

5. i) Tanto en el acta notarial como en el acta de la reunión levantada por el secretario de la misma, se hace constar que todos los asistentes, incluido el Sr. Leopoldo , estuvieron de acuerdo con que el Sr. Jose Pablo delegara la función del secretario de la junta en la persona de la Sra. Tatiana , letrada de la demandada. Del mismo modo, todos estuvieron de acuerdo con la presencia del notario quien, tal y como recoge su propia acta, les explicó el motivo de su presencia que era el de constatar los asuntos objeto de deliberación y los extremos más relevantes, así como reflejar aquellos puntos que los asistentes desearan hacer constar, pero no levantar acta de la reunión lo cual correspondía al secretario.

6. Dicho lo anterior la primera impugnación no puede prosperar. No cabe ahora admitir ninguna impugnación en cuanto al nombramiento del secretario delegado o que el mismo estuviera incurso en conflicto de intereses cuando, tal como se hizo constar incluso por el propio Sr. Notario, el actor era perfectamente conocedor de este hecho, en la condición en la que actuaba la letrada Sra. Tatiana y cuál era su cometido, estando de acuerdo en que fuera ésta quien redactara el acta. Si se comparan ambas actas, tampoco se observan las discrepancias que sostiene la parte actora en su demanda. Cierto es que el acta del Notario es más breve y no recoge literalmente muchas de las intervenciones, pero no lleva en modo alguno a su nulidad.

7. Una vez finalizada la reunión, el acta redactada por el secretario, fue sometida a la aprobación de todos los asistentes y ello se desprende de la firma que cada uno de ellos estampó en el documento, incluida la del propio Sr. Leopoldo , alcanzando en ese momento, fuerza ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el ex art. 113.2 LSA . Es más, el propio Sr. Notario hizo constar que el acta fue firmada por todos los consejeros, sin que ninguno de ellos hiciera protesta alguna en cuanto a su contenido. Por ello, no es admisible que el Sr. Leopoldo trate ahora de invalidar su contenido manifestando que el acta no se le dio a leer y que no se sometió a votación cuando, desde el momento en que estampó su firma, mostró su conformidad.

8. ii) En cuanto a la impugnación por el orden del día alega la parte actora, que su contenido impedía saber los temas que se iban a tratar en la reunión. Sin embargo, en el art. 8 letra e) de los propios estatutos sociales (doc. 2 de la demanda) consta, de manera clara y expresa, que en las convocatorias del Consejo no será necesario incluir el orden del día. Con todo, en este caso, sí que existía una relación de los asuntos que se iban a tratar, expuestos en el fundamento de derecho tercero, número uno de esta sentencia, y que además se le notificó previamente vía fax al propio Sr. Leopoldo sin que éste realizara manifestación alguna o protesta por su imprecisión, ni antes, ni al inicio ni durante la reunión. Asimismo, es de recordar que el propio Sr. Leopoldo participó posteriormente tanto en las deliberaciones como en las votaciones. Es de recordar que esa imprecisión en el orden del día de un consejo de administración no reviste la misma relevancia que la que pueda tener en la junta de accionistas, dada la distinta naturaleza de esos órganos sociales.

9. Con referencia al punto tercero, sostiene la parte actora, que no todos los acuerdos se sometieron a votación. Efectivamente, tal y como consta en el acta levantada por el secretario del consejo y la del propio Sr. Notario, así como por la declaración del testigo Sr. Juan Ignacio , únicamente fueron sometidos a votación aquellos acuerdos que así lo exigían, pero no aquellos puntos en los cuales no se trata de adoptar ningún acuerdo sino simplemente, de deliberar o dar cuenta al resto de consejeros. Además, no consta protesta alguna por parte de ningún consejero en cuanto al hecho de que algún tema no se sometiera a votación.

10. iii) En el acuerdo primero se lleva a cabo un análisis de los resultados del primer semestre del año 2009 y se realiza una propuesta de medidas y adopción de acuerdos. En el acta se hace constar cómo el Presidente da cuenta a los consejeros sobre el estado financiero de la sociedad durante el año 2009, generando un amplio debate entre los asistentes. Como conclusión se alcanza que la situación económica de la empresa, en especial, de la delegación de Barcelona, es muy delicada y que es necesario reducir el gasto. Al finalizar este punto, se somete a votación únicamente si procede apoderar al Director General y Consejero Delegado para que adopte las medidas necesarias para que la delegación de Barcelona reduzca gastos, contratando, si fuera necesario, a externos, acuerdo que es aprobado por unanimidad, con el voto incluso favorable del propio Sr. Leopoldo , por lo que no tiene ninguna legitimación activa, en este caso, para solicitar su impugnación.

11. En el acuerdo segundo se debatieron diversos puntos, y entre ellos la liquidación de la deuda con CADISA, en este caso se trata de una mera dación de cuentas. Al final, el Sr. Leopoldo se compromete a presentar una oferta por lo que nada se vota ni somete a votación, no pudiendo ser por ello impugnado.

12. También se deliberó, dentro del acuerdo segundo, la situación financiera de la empresa. En dicho apartado, no se acuerda, tal como pretende hacer ver la parte actora, una ampliación de capital, sino la necesidad de convocar una Junta de Socios debido a la delicada situación financiera de la empresa. En este caso, el Sr. Leopoldo votó en contra, porque no le venía bien aportar más capital a la sociedad, voto adoptado exclusivamente pensando en su interés particular o en el de la sociedad a la que representa (CADISA), pero no en el interés social de LlDERA HIGIENE, S.L. En este sentido conviene recordar que sólo serán anulables, los acuerdos adoptados en contra de los intereses de la sociedad y en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, lo que en modo alguno es el caso. Por último, en la junta de accionistas celebrada a tal fin, no se aprobó, finalmente, la ampliación de capital, por lo que decayó, en ese momento, el objeto de tal pretensión.

13. En particular, en cuanto a la discusión, en el seno de dicho consejo, de la deuda con CADISA, el Presidente, en su condición de administrador único de dicha sociedad, hace un requerimiento de pago al Sr. Leopoldo , por lo que no se precisa ninguna votación al respecto y por lo que hace a la deuda de la sociedad Ecolab se trata de simple información de la situación de la deuda y de los procedimientos en trámite, por lo que ninguna deliberación se hace al respecto. Por lo tanto, no puede ser objeto de impugnación, salvo en lo que se refiere al apoderamiento del Director General, que se somete a votación y es aprobada por unanimidad.

14. El acuerdo tercero consistió en apoderar, para la ejecución de los acuerdos adoptados, a los consejeros delegados Sr. Cipriano y Sr. Eulogio . Se sometió a votación y fue aprobada por mayoría, con el voto favorable de todos los asistentes a excepción del Sr. Leopoldo , quien votó en contra, pero sin hacer constar de manera expresa su oposición. Tampoco se ha acreditado en qué medida dicho acuerdo perjudica al actor.

15. iv) En cuanto a la vulneración del derecho de información, la parte actora señaló que no se le permitió el acceso al sistema informático, a cuentas, cobros, etc. En este caso, no hay prueba alguna, ni documental ni testifical, que acredite que efectivamente, se hubiera impedido al Sr. Leopoldo el acceso a dicha información. Tampoco hay constancia de que el consejero Sr. Leopoldo requiriera ningún tipo de información antes de comenzar la reunión, ni que durante la misma hubiera sido denegada. Asimismo, durante la reunión, el Sr. Leopoldo realizó varias preguntas, las cuales fueron oportunamente atendidas por el Sr. Eulogio . La falta de dicha información tampoco le impidió poder participar en la votación, ni solicitó que se pospusiera la misma votando incluso a favor (acuerdo primero). Por último, cabe señalar que el escrito que presentó el Sr. Leopoldo quedó protocolizado en el acta notarial, pero no se debatió al no guardar vinculación con el orden del día.

16. Todo lo anterior no constata ninguna infracción de la valoración de la prueba que la sentencia de primer grado llevó a cabo, ni tampoco se advierte disfunción alguna respecto a los razonamientos jurídicos con base a los hechos que se han constatado, de ahí que proceda la desestimación del recurso.

17. Desestimado el recurso condenamos a los recurrentes al pago de las costas devengadas en esta alzada ( arts. 394 y 398LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA, S.A. (CADISA) y Leopoldo contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona, que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia y confirmándola, imponemos las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.