Sentencia CIVIL Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 267/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120168091129
Recurso de apelación 267/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 109/2017
Parte recurrente: Jose Francisco
Procuradora: Laura Pagès Aguadé
Abogado: Francesc Xavier Padrosa Pierre
Parte recurrida: Zaida
Procuradora: Irene Gumà Torramilans
Abogada: Eva Noguer Jacomet
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 360/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Carles Cruz Moratones
Fernando Ferrero Hidalgo
Girona, 13 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatrimoniales -supuesto contencioso- 109/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de Jose Francisco contra la Sentencia nº124, de 22 de noviemre de 2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Irene Gumà Torramilans, en nombre y representación de Zaida , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo íntegrament la demanda presentada pel procurador Sr. Lluís Maria Illa Romans en nom i representació del Sr. Jose Francisco contra la Sra. Zaida , de modificació de mesures reguladores de relacions paterno filials, interessant l'atribució de la guarda i custòdia dels menors al pare, amb establiment de règim de visites a favor de la mare.

Estimo parcialment la demanda reconvencional interposada per la procuradora Sra, Irene Gumà Torramilans, en nom i representanció de la Sra. Zaida contra Jose Francisco , de modificació de mesures reguladores de relacions paterno filials i en quant a la pensió d'aliments respecte els menors.

En conseqüència, modifico la Sentència reguladora de relacions paterno filials de data 28 de març de 2017 , i únicament en allò relatiu a l'import de la pensió d'aliments que el pare haurà d'abonar mensualment a favor dels fills que serà, en comptes de cent vint euros (120 euros) mensuals per cadascun, la suma de dos- cents euros (200 euros) mensuals per cadascun del dos fills menors.

No és procedent efectuar especial pronunciament sobre costes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se admiten los de la recurrida en todo aquello que no contradigan lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Breves antecedentes a considerar.- 1.- D. Jose Francisco interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Dª Zaida .

Las partes fueron pareja de hecho desde 2010 hasta, 2016 fruto de la cual fue el nacimiento de dos hijos gemelos Bruno y Candido el NUM000 /2011.

Desde marzo 2016 a marzo de 2017 siguieron un sistema de guarda compartida.

En Sentencia de 28 marzo 2017 se acordó la guarda y custodia a la madre, una pensión de 240€ al ames a cargo del padre a favor de los hijos y la mitad de los gastos escolares y extraordinarios.

Con fundamento en unos episodios de enfrentamiento de los progenitores en presencia de los hijos y en la vía pública (intento de atropello por parte de la demandada al demandante y negativa de la madre a la entrega de los hijos al padre cuando le tocaba por visita) el demandante y progenitor padre, pide la guarda y custodia de los menores de forma monoparental .

2.- La demandada, en su contestación, alegó la condena del demandante en Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 por un delito de lesiones y prohibición de acercamiento por dos años a la demandante.

Se alegaba, asimismo, la firma de un convenio regulador, por las partes, el 17 junio 2013 que fue aprobado en la Sentencia que se trata de modificar, en el que se pactó la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores.

Se recordaba en la contestación, que los menores siempre han convivido con la madre y que sufren un retraso mental de gravedad y que desde los 5 meses reciben tratamiento escolar especializado, así como tratamiento psicológico, siendo la madre quien se ocupa de todo ello, además de abonar los honorarios de la psicóloga.

Se recordaba, también, que el EAT de Girona, en informe de 24 marzo 2017, recomendaba un sistema monoparental de guarda de los menores a favor de la madre.

Por todo ello, la demandada formulaba Reconvención para solicitar una pensión por alimentos de 250€ por hijo y mes a cargo del padre, más la mitad de los gastos extraordinarios, contemplando los médicos no cubiertos por la SS, los escolares y material de estudio y el alojamiento fuera del domicilio familiar, en su caso, por razón de estudios.

3.- La Sentencia dictada desestima íntegramente la demanda del progenitor padre y estima parcialmente la reconvención de la madre para fijar una pensión alimenticia para los hijos de 200€ por hijo y mes a cargo del padre.

4.- Recurre el demandante y se opone al recurso, la demandada y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Examen del recurso .- Desestimación.- El gravamen que cita el recurrente, lo sitúa en la discrepancia con el aumento de la pensión alimenticia para sus hijos.

Conforme a la que es doctrina jurisprudencial ya asentada, y a la que se remite la sentencia del TSJC de 16 de enero de 2016, ( SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril ), que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Así resulta también de lo dispuesto en el artículo 237-9 CCCat según el cual para establecer la cuantía de los alimentos se deberá guardar proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y por ello cada caso concreto requerirá del examen de las circunstancias concurrentes, de las posibilidades de los obligados, y de las necesidades de los hijos, partiendo de que el propio CCCat en su art. 237- 1 detalla que: ' Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular' Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo .

Las economías de los progenitores resultan de importancia a la hora de fijar la pensión alimenticia de los hijos, junto con las necesidades de estos, puesto que no es lo mismo que sea parejas a que no lo sean, puesto que, cuando la economía de uno de ellos es más saneada que la del otro, al regir el criterio de la proporcionalidad, es lógico y razonable que aquel que se encuentra en mejor posición económica contribuya en mayor medida a los gastos. De lo que se trata es de que los hijos, destinatarios últimos de la pensión, no sufran los efectos económicos perniciosos de la ruptura o lo hagan en menor medida.

El nivel de vida previo de la familia, y los ingresos regulares de uno y otro son los que nos proporcionan los indicadores a partir de los cuales fijar el importe de la pensión.

En la Sentencia se fijaron en 120 por hijo y mes, la pensión alimenticia a lo que el padre se muestra disconforme, con fundamento en que: a) tiene un trabajo temporal en época de verano por lo que carece de ingresos fijos, (extremo que no acredita), b) que en la actualidad percibe 426€ como prestación de ayuda familiar,(sin embargo no aporta documento al respecto), c) que abona un alquiler de 450€ al mes,( se aporta un contrato de alquiler de una vivienda en DIRECCION001 ) d) y que percibe del SEPE una pensión de importe 14,3 € por seis meses de trabajo reconocido.

La Sentencia dictada parte de la base de que no ha tenido prueba para fijar la cuantía de la pensión, por lo que, siguiendo el criterio de esta Audiencia, fija una suma de 200€ por hijo y por mes.

La oposición al recurso de la Sra. Zaida , reconoce, también la ausencia de prueba en cuanto a los ingresos del recurrente, pero esgrime que es camarero de profesión y que tiene trabajo estable durante todo el año, sin embargo no cita la fuente de prueba de todo ello.

La Sala, sin oposición de contrario, aceptó el recibimiento a prueba del presente Rollo y se practicó prueba documental por parte del recurrente, que acredita una situación de desempleo con una paensión ínfima, un contrato de alquiler y un reconocimiento de discapacidad de un 39%, extremos que no son suficientes para dar lugar a la pretensión de la demandante reconvencional en aumentar la pensión alimenticia que se viene abonando por el recurrente y, ello máxime cuando ni siquiera se acreditan las necesidades concretas de los hijos.

Es por ello que se estima el recurso interpuesto.



TERCERO.- Costas.- La estimación del recurso vocaciona en no hacer mención de condena en costas del recurso.

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco .

2.- REVOCAMOS la Sentencia de 22/11/2018 del Juzgado nº 7 de DIRECCION000 dictada en asunto 109/17 en el sentido único de desestimar la demanda reconvencional de Dª Zaida .

3.- Sin costas del recurso.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Frente a esta Sentencia puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de marc#, del recurs de cassació en mate`ria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15a de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones