Sentencia CIVIL Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 467/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120170027346
Recurso de apelación 467/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 241/2017
Parte recurrente/Solicitante: Martina
Procurador/a: Sheila Cara Martin
Abogado/a: Xavier Sureda Massaguer
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA),
MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 360/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 1 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de junio de 2019 se han recibido los autos de Oposición medidas en protección menores 241/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sheila Cara Martin, en nombre y representación de Martina contra la sentencia de fecha 01/04/2019 y en el que constan como partes apeladas la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA) y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Carlos Caireta Ruiz, en nombre y representación de Dña Martina contra la resolución dictada por la Direcció General d#Atenció a la Infància i l#Adolescència en fecha 8 de septiembre de 2016, debo CONFIRMAR y CONFIRMO la resolución recurrida en todos sus extremos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO . Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia, con apoyo en la normativa contenida en la Convenciones Internacionales, Derecho Estatal y Derecho Autonómico específico en la materia, en una profusa y completa exposición, acompañada de una valoración probatoria ponderada y pormenorizada que la Sala suscribe por reflejar el contenido legal y hermenéutico en la materia, acaba confirmando la resolución administrativa impugnada en la demanda de 8 de septiembre de 2016, en la cual se constituye la medida de acogimiento preadoptivo del menor Fermín .

Pedía la progenitora apelante en su demanda que se acuerde la reanudación del contacto del menor con su madre biológica y familia extensa; subsidiariamente, que se decrete la nulidad del procedimiento administrativo por preclusión de plazo de notificación al Ministerio Fiscal, con retroacción de las actuaciones administrativas a la declaración de desamparo; y más subsidiariamente que se suspenda el procedimiento para plantear consulta al TJUE.

Se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la primera instancia por la madre del menor que, sin cuestionar la fundamentación jurídica de la sentencia recaída, viene a denunciar error en la valoración de la prueba, por la vía de incidir a través de su recurso, en la conveniencia de que los hijos disfruten de la compañía de sus padre biológicos, relacionando una serie de estudios técnicos en los que se analiza las relaciones de los hijos menores con los padres, proponiendo una valoración diferente, proclive al favorecimiento de sus intereses que supuestamente habrían de resultar beneficiosos para el menor, pero omitiendo la situación concreta de este que motivó la declaración de desamparo y las circunstancias periféricas que motivaron la intervención en su día de los organismos administrativos ante la situación de riesgo para el menor, derivada de la convivencia con los progenitores, cuya situación personal y carencias, resultaba perjudicial para el hijo, cediendo el derecho a la convivencia y compañía materna frente a la seguridad y beneficio del hijo menor.

Partiendo por tanto de que el interés del menor debe primar siempre sobre el derecho de los padres a verlo y tenerlo en su compañía, y su reinserción en el seno familiar, cuando dicho interés del menor no queda preservado adecuadamente con el retorno al seno de la familia biológica, tal y como afirma el TSJ de Cataluña en Auto de 11 de noviembre de 2013 , considerando esta la única regla de fijación de doctrina jurídica en la materia, se presenta como decisivo en el recurso si la sentencia ha apreciado el conjunto probatorio razonablemente y aplicado un adecuado juicio de proporcionalidad que, a diferencia de lo planteado por la recurrente, justifique la adopción de la medida en el ámbito administrativo y su mantenimiento en la vía jurisdiccional, pues de ello dependerá el éxito del recurso.



TERCERO .- Como antecedentes administrativos respecto del menor, se encuentran las resoluciones dictadas por la DGAIA, de constitución de acogimiento del menor en una familia de urgencia y diagnóstico, en fecha 07/12/2015, mientras se estudiaba la situación personal, familiar y social para proponer la medida más adecuada; el informe de l'equip tècnic del Centre D'Acollida de Girona, con propuesta al respecto, de 26/05/2016; la emisión de resolución de desamparo, declarando como medida más adecuada para el interés del menor el acogimiento preadoptivo con solicitud al ICAA para la selección de familia idónea de 06/09/2016; y la constitución del acogimiento preadoptivo de 08/09/2016, notificada a la madre en fecha 07/12/2016.

Dichas resoluciones, recaídas de manera sucesiva dentro del expediente jurídico-administrativo del menor, tutelado por la Direcció General d'Atenció a la Infancia i l'Adolescència, las primeras por razones de urgencia y con carácter provisorio mientras se procedía al estudio de la situación generadora de la situación y las dos últimas resolutivas con carácter definitivo de las medidas de aplicación a la situación del menor, fueron impugnadas judicialmente por la madre, Sra. Martina , en principio y a la vista del contenido de expediente remitido, dentro de los plazos establecidos en la Llei 14/2010 de 27 de marzo, para ello, por lo que se dio trámite al presente procedimiento, con traslado de la demanda a la parte demandada, organismo tutelar DGAIA de la Generalitat de Catalunya, que contestó poniéndose a las pretensiones deducidas, y al Mº Fiscal, y señalada fecha para la vista, se celebró esta sin que compareciera la demandante ni diera razón de su ausencia, practicándose la prueba propuesta y admitida y recayendo sentencia confirmatoria de la resolución administrativa objeto de oposición, en la que se valora el acervo probatorio pormenorizadamente, hasta reflejar el criterio del órgano 'a quo' en el sentido de que la prueba para confirmar la resolución recurrida, es abrumadora.



CUARTO .- Interpone recurso de apelación la parte actora mostrando su disconformidad, alegando una errónea apreciación de las circunstancias concurrentes, por las que se solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y se estime el suplico de la demanda, o en su defecto, se establezca un mínimo de relación con un régimen de visitas progresivo del menor con su familia materna (madre y abuela), en base a la protección del derecho a la identidad del menor, de subsanar la ausencia de la relación con la madre y de tener conocimiento de su procedencia.

Pues bien, atendiendo a lo que es más favorable para el menor, que cuenta en la actualidad cuatro años de edad, todo indica que la decisión de primera instancia está convenientemente razonada y existen motivos poderosos para mantenerla en esta instancia.

Así, haciendo una referencia no exhaustiva de las vicisitudes acaecidas en la vida de Fermín , se obtiene de los diversos informes que obran en autos, que nació el NUM000 /2015, fruto de la relación entre la madre Sra. Martina , que entonces tenía 19 años y el padre Sr. Fermín que contaba 41 años, cuando la madre se había escapado del Centre d'Acollida DIRECCION000 , en el cual estaba acogida con apertura de expediente de desamparo, cerrado por imposibilidad de encontrarla.

Los precedentes personales de la apelante, Sra. Martina , revelan que proviene de una familia de Valencia; que sufrió abusos sexuales por parte de su padre, quedando embarazada y dando a luz a un hijo del que no se tiene información.

Durante su adolescencia sufrió anorexia, estando ingresada durante tres años en un centro de trastornos alimentarios.

Y en el año 2013 se autorizó su ingreso en el Centre d'Acollida DIRECCION000 sin que llegara a finalizar el estudio de situación personal y familiar para propuesta de tutela por haberse marchado del Centro sin poder localizarla. Se informa de que presenta antecedentes de consumo de cannabis (dio positivo durante el parto de Fermín sin otros efectos), y ha tenido diversos intentos de suicidio.

A partir de la fecha de fuga del centro, a finales de octubre de 2013, al parecer inicia una relación con el Sr. Nicanor , el cual sufre una disminución física, (tiene inutilizado el brazo derecho), por la que percibe una pensión; sufre trastornos mentales agravados por el consumo de tóxicos y ha verbalizado que cultiva 12 plantas de mariguana en su domicilio, para consumo propio; tiene antecedentes por violencia de género ejercida a una anterior pareja, y múltiples denuncias por hechos delictivos y actos violentos.

Ambos progenitores se encuentran en paro, desconociéndose que hayan ejercido en algún momento alguna actividad laboral, percibiendo él una pensión por invalidez de 366 € mensuales y el alquiler de un piso de su propiedad, 550 € mensuales, que constituían el sustento económico de la pareja, ya que ella no obtiene ingreso alguno.

De ambos progenitores nace Fermín el NUM001 /2015, pero la relación entre ellos se presenta conflictiva desde su inicio, dando lugar a la instrucción de diligencias policiales el 03/09/2015 por violencia física y psíquica habitual en el ámbito domiciliario, al acudir Martina a dependencias policiales explicando que ha tenido que salir del domicilio al haber sufrido una agresión física por parte de su pareja, siendo amenazada de que si no marchaba del domicilio la mataría.

Confirmada por el Sr. Nicanor la situación de conflictividad y su incremento que consideraba insostenible, afirmando que las agresiones son recíprocas, pero adoptando conductas de aislamiento de la Sra. Martina , impidiendo incluso el contacto con la abuela materna del menor, tras comprobarse diversos episodios de eventual riesgo para el menor, derivados de la conflictividad de pareja, por los Serveis Básics d'Atenció Social de DIRECCION001 , ante la situación de alto riesgo del menor, se solicita la intervención de l'EAIA municipal; y la desconfianza y distanciamiento de la Sra. Martina que mantiene con los servicios de la Administración, se inicia expediente administrativo en el cual se objetivan la conflictividad de los progenitores, la falta de efectiva ayuda familiar, el rechazo al apoyo institucional, el aislamiento social y la escasa edad del menor que lo hace significativamente vulnerable e indefenso. Ello hace que dicho expediente termine con la declaración de desamparo del menor y la constitución de acogimiento preadoptivo que son impugnados por la Sra. Martina .

Todo ello permite inferir que la revocación de la medida de acogimiento preadoptivo y el establecimiento de un régimen de visitas con la madre y familia extensa resulta inaceptable; más aún cuando no se ha mantenido relación con la familia de origen desde que se constituyó la medida el 08/09/2016, habiéndose producido una vinculación con la familia acogedora durante estos tres años de convivencia muy positiva para el menor, ya que se ha creado un vínculo afectivo debido a que la pareja acogedora es consciente de la necesidades que tiene el menor, dándoles las respuestas adecuadas.

Fermín los tiene como sus figuras de referencia y muestra conductas diferenciadas que con el resto de las personas; así les considera 'papa' y 'mama', en tanto que son quienes le aportan los elementos necesarios para un correcto desarrollo.

El desarrollo básico es el propio de un menor de su edad, al igual que la situación educativa y escolar; la salud es buena y el estado emocional y social revela el carácter alegre, tranquilo y observador consecuencia de una relajada situación familiar.

El hecho de que el menor identifique a la actual familia acogedora como propia, la cual se ha organizado teniendo en cuenta las necesidades de Fermín y ajustando su trabajo a las mismas, ofreciendo un entorno psicoafectivo estable.

La aceptación plena del menor a la familia extensa, a los que considera sus 'avis, 'tiets' y 'cosins' y la respuesta recíproca de estos, hace que por su edad y por el tiempo que hace que convive con ellos, sea incapaz de imaginarse otra situación familiar y social que no sea la que tiene, tal y como informan los técnicos del Consorcio Social.

La inasistencia de la apelante al acto de la vista, al margen de que fuese o no solicitada la prueba de interrogatorio de parte, resulta un aspecto a tener en cuenta en torno al interés materno en el mantenimiento de la relación con el hijo acogido preadotivamente, sin que las alegaciones actuales de 'miedo insuperable', 'temor emocional' o indisposición física, (al parecer por esos días, según el recurso, habría dado a luz a otro hijo, hermano de Fermín ), desvirtúen la valoración del órgano 'a quo', de apreciar cierta desidia en la madre que no siquiera acude a la celebración del acto del juicio, en el que podría haber expuesto su versión de los hechos y un interés fundado y legítimo en mantener sus derechos de relación con el hijo en acogimiento preadoptivo, ya que de haber acudido, podría haber se solicitado el interrogatorio materno.

La consecuencia no puede ser otra que aquella a la que llega el órgano 'a quo' cuando afirma que Fermín se encuentra en una situación estable, con una familia que le quiere, que le proporciona plena seguridad evolutiva y emocional que facilita su desarrollo integral.

La prueba practicada es concluyente en favor del mantenimiento de la medida en los términos previstos, pues una vez facilitados a la madre los medios al alcance de la Administración para que Fermín pudiera volver con la familia biológica, siendo este el primer objetivo, la Sra. Martina no aprovechó la oportunidad brindada, ya que no siguió el plan de trabajo propuesto para alcanzar los objetivos mínimos que le permitieran recuperar la tutela del hijo menor, extrayendo razonablemente el juzgador que el futuro que le espera al menor es mucho más positivo con la familia preadoptiva, que el que pueda tener con la Sra. Martina .

De ahí que el mantenimiento de la medida se considere acorde a la situación personal de los implicados y desde luego más favorable para los intereses del menor, como los más dignos de protección, no existiendo constancia de que la madre disponga de facultades y medios para asumir ni siquiera un régimen de visitas fructífero que garantice un mantenimiento y no fractura de los vínculos logrados, evitando una repercusión negativa en el desarrollo evolutivo y emocional, que en definitiva pueda repercutir en beneficio del hijo plenamente integrado en la familia acogedora, que le proporciona la empatía, el cariño y los medios para su desarrollo vital.

Por todo ello, de acuerdo con lo que dispone el art. 147 de la Llei 14/2010 de 27 de maig, lo procedente, atendiendo al interés y beneficio del menor que debe primar en ese tipo de procedimientos, lo procedente es mantener la medida de acogimiento preadoptivo y denegar las visitas con la madre biológica, -con la cual no ha tenido contacto durante casi tres años-, y un inespecífico régimen de visitas, atendiendo a las características psicosociales de la madre, ya que puede ser perjudicial para él, según se desprende de los informes técnicos y las manifestaciones de las testigos-peritos técnicos integrantes del equipo interdisciplinar del centro que fue de acogida de porque por la edad del menor y por el tiempo que convive con la familia acogedora, es incapaz de imaginare un entorno familiar y social distinto al que tiene y un cambio en su situación familiar tendría graves consecuencias en su desarrollo vital.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada que además de valorar acertadamente la prueba, ha aplicado correctamente la normativa ya citada en esta resolución, art 147 de la Llei 14/2010, el cual dispone que a los efectos de la medida de acogimiento preadoptivo, como paso previo a la adopción ,' s'entén que no és factible la reintegració de l'infant o l'adolescent en la seva família biològica quan, tot i que existeix una possibilitat de reintegració, aquesta requeriria el transcurs d'un període de temps durant el qual es podria produir un major deteriorament psicosocial en el desenvolupament evolutiu de l'infant o l'adolescent.' E igualmente se ajusta la decisión de este tribunal, al ponderado y atinado informe del Ministerio Fiscal, que incide igualmente en la acertada valoración probatoria, mostrando su oposición a las pretensiones deducidas en la apelación.



QUINTO .- Dada la naturaleza del procedimiento y las múltiples circunstancias concurrentes que requieren de un análisis desapasionado de los profusos elementos fácticos y probatorios, considera la Sala que pese a la desestimación del recurso, se dan dudas fácticas lo suficientemente importantes como para no hacer una especial imposición de las costas de esta apelación, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña Sheila Cara Martín en nombre y representación de Martina contra la sentencia de fecha 01/04/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona dictado en el procedimiento de oposición de medidas en protecció de menores nº 241/2017 , de los que el presente rollo dimana, confirmamos totalmente dicha resolución Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.