Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 239/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00360/2020

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BP

N.I.G.15030 42 1 2018 0010059

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000746 /2019

Recurrente: Julia

Procurador: JOSE ANTONIO GOMEZ CALVIN

Abogado: MARIA IRENE BONET GONZALEZ

Recurrido: Carlos Manuel

Procurador: RAQUEL SANCHEZ PEREZ

Abogado: ROSA MARIA ABELLA AGUIAR

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.

Dª Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova

En A Coruña, a 29 de octubre de 2020.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 239/2020, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de A Coruña, en los autos de modificación de medidas núm. 746/19 , siendo parte como apelante-reconvenida,la demandante, DOÑA Julia, provista del documento nacional de identidad nº NUM000, con domicilio en CALLE000, núm. NUM001- NUM002, DIRECCION000, representada por el procurador don José Antonio Gómez Calvin, bajo la dirección de la abogada doña María Irene Bonet González; y comoapelado-reconviniente, el demandado, DON Carlos Manuel, provisto del documento nacional de identidad nº NUM003, con domicilio en CALLE001, núm. NUM004- NUM005, DIRECCION000, representado por la procuradora doña Raquel Sánchez Pérez, bajo la dirección de la abogada doña Rosa Abella Aguiar; versando los autos sobre extinción de uso de vivienda familiar.

Y siendo Magistrada-Ponente Dª Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 18 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo:Que debo desestimar la demanda formulada por el procurador don José Antonio Gómez en nombre y representación de Doña Julia contra don Carlos Manuel representado por la procuradora Doña Raquel Sánchez y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Don Carlos Manuel. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por doña Julia, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Gómez Calvin.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 9 de julio de 2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Gómez Calvin, en nombre y representación de doña Julia en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Sánchez Pérez, en nombre y representación de don Carlos Manuel, en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 15 de julio de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad del asunto.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO:La representación procesal de D Julia presentó demanda de Modificación de Medidas interesando se declarase extinguido el derecho de uso de la vivienda sita en la CALLE001 número NUM004, piso NUM005 de DIRECCION000, que fue atribuido por la sentencia de divorcio, a favor de D Carlos Manuel y la hija común Felicisima. Con carácter subsidiario y para el caso de no ser estimada tal pretensión, solicitó la extinción de dicho derecho de uso en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales. A esta pretensión se opuso la parte demandada quien además formuló reconvención para solicitar un incremento de la pensión alimenticia que viene abonando Dª Julia para atender las necesidades la hija común Felicisima.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña desestimó tanto la demanda principal como la demanda reconvencional. Formulando recurso de apelación la parte actora en el que se solicita la revocación de la sentencia para dar acogida a sus pretensiones.

En el recurso de apelación se relata que ante la ruptura de la convivencia conyugal, la hija menor manifestaba su deseo de vivir con su padre. Por este motivo y puesto que la edad de la hija ya obligaba a contar con su voluntad, Dª Julia habría accedido a que la menor quedase bajo la guarda y custodia del padre y que por esto el uso de la vivienda familiar fuese atribuido también al padre. Pero una vez, la menor alcanza la mayoría de edad, entiende que se produce un cambio en las circunstancias. Pues se extingue la guarda y custodia sobre la menor, y el uso de la vivienda familiar queda desvinculado del régimen de custodia. Quedando equiparada la situación de ambos cónyuges.

La sentencia de instancia entiende que pese a la mayoría de edad de la hija común, no concurren los presupuestos necesarios para apreciar un cambio de circunstancias con relevancia para modificar las medidas aprobadas en el proceso de divorcio. Pues la hija sigue viviendo con el padre, y no goza de independencia económica. Por no apreciar tampoco una alteración de las circunstancias desestima la demanda reconvencional en cuanto solicitaba un incremento en la pensión alimenticia.

SEGUNDO:El Código Civil en su artículo 90.3, tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando 'así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. El art. 91 dispone que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Para que la acción de modificación de Medidas pueda ser acogida, la Jurisprudencia ha establecido como requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que las fijó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. En segundo lugar que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. En tercer lugar que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. Y por último que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Tratándose del uso de la vivienda familiar, que en este caso pertenece además a ambos cónyuges, cuando los hijos comunes alcanzan la mayoría de edad, la jurisprudencia de forma mayoritaria señala que debe realizarse atendiendo no a la situación de aquellos si no a la situación de los cónyuges, ( SSTS 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, o 43/2017, de 23 de enero). Así la atribución del uso de la vivienda debe realizarse para atendiendo en primer lugar a los derechos del menor, pero no habiendo hijos menores, al interés del progenitor más necesitado por aplicación del párrafo tercero del art. 96 del Código Civil.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse al interés más superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije. De forma que superada la mayoría de edad por los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado tampoco puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina jurisprudencial ello parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges. Puesto que no se contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por juicio ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; ( STS 27 de septiembre 2017, 23 de enero 2017, 21 de diciembre 2016).

TERCERO:Pues bien, en este caso no es un hecho discutible que la hija menor Felicisima ya ha alcanzado la mayoría de edad. Y tampoco que no ha alcanzado independencia económica. Es cierto también que era una circunstancia no solo previsible sino conocida cuando se pactó la atribución del uso de la vivienda familiar al padre y a la hija menor de edad. Ahora bien, ello no le priva de relevancia a la hora de valorar un cambio de circunstancias en un proceso de modificación de medidas como el presente. Por cuanto, la mayoría de edad implica un inevitable cambio de circunstancias que pasan tanto por la extinción del régimen de guarda y custodia (no pudiendo descartarse tampoco la llegada de una cierta independencia y madurez) como por la modificación en el régimen de uso de la vivienda, máxime cuando pertenece a ambos cónyuges.

Una vez que la menor con la que convive el padre, alcanza la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda debe realizarse con arreglo al régimen del art. 96 del CC. Ello con independencia de que alguno de los hijos siga conviviendo con uno de los progenitores y carezca de independencia económica pues la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor debe ser satisfecha a la luz de los arts 142 y siguientes del CC. Lo contrario supondría atribuir al hijo mayor el derecho a recibir parte de los alimentos mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no ha decidido convivir.

La parte apelada señala que la hija además de no independiente económicamente, sigue teniendo una situación emocional que requiere atención. Lo primero es cierto y ello deberá tener reflejo en su caso en las obligaciones alimentistas de los progenitores. En cuanto a lo segundo el informe clínico presentado pone de manifiesto la necesidad de tratamiento que Felicisima aún tiene, y aconseja el menor número de cambios posibles en su vida. Ahora bien, ello no justifica que por esa razón el recurso de apelación deba ser desestimado, pues como se ha señalado debe estarse a lo dispuesto en el art. 96 el CC, y valorar todos los intereses en conflicto. Además el informe clínico lo que evidencia es la necesidad de gestionar esos cambios para que le afecten lo menos posible. Circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta para establecer los tiempos en la extinción de ese derecho, pero no para resolver sobre la atribución del derecho de uso de la vivienda.

Dicho lo anterior, debe valorarse la situación de apelante y apelado para determinar si alguno de ellos ostenta un interés más digno de protección. En este punto se comparten las consideraciones efectuadas por la apelante habida cuenta que la situación personal y económica de ambos es muy similar. Ambos cuentan con trabajos aparentemente estables, los ingresos económicos no difieren de forma llamativa y ninguno de ellos presenta tampoco una situación personal que le coloque en una posición más vulnerable.

Por todo ello se considera procedente la estimación del recurso planteado salvo en lo referente al plazo de extinción. Pues atendiendo a las circunstancias de la hija común que convive con el padre, el plazo para la extinción debe hacerse corresponder con la duración del presente curso escolar, señalándose el 30 de junio de 2021 como fecha de extinción de tal derecho.

CUARTO:El apelado mantiene en el escrito de oposición al recurso de apelación, la necesidad de incrementar la pensión alimenticia en el caso de que se considere procedente la extinción del derecho de uso exclusivo sobre la vivienda. Esta pretensión fue planteada en la demanda reconvencional, en la que se solicitaba un incremento de la pensión alimenticia independiente del éxito de las pretensiones de la actora, pero con un incremento adicional para el caso de ser estimadas.

La sentencia desestimó las pretensiones deducidas tanto en la demanda con la demanda reconvencional. Y así como la demandante formuló recurso de apelación, el demandado-reconviniente se limitó a oponerse a dicho recurso, pero sin impugnar la sentencia. Por ello, si bien al contestar al recurso solicita un incremento en la pensión de alimentos para el caso declararse extinguido el derecho de uso sobre la vivienda, la pretensión no puede ser valorada ni atendida pues la falta de oposición a la sentencia, (ya sea a través del correspondiente recurso de apelación o impugnación de la sentencia) impide que la sentencia pueda ser revisada.

QUINTO: En materia de costas y vista la especial naturaleza de este procedimiento, no procede efectuar especial imposición de las costas generadas en esta apelación. Debiendo de reintegrarse a la parte apelante el depósito constituido para apelar.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Julia contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2020 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos del Procedimiento de Modificación de Medidas número 746/19. En consecuencia Declarar extinguida, con fecha de 30 de junio de 2021, la atribución del uso y disfrute que sobre la vivienda familiar ubicada en la CALLE001 número NUM004, piso NUM005 de DIRECCION000, fue atribuido a D Carlos Manuel y la hija común Felicisima en la sentencia de divorcio.

No procede hacer especial imposición de las costas generadas en esta alzada, debiendo reintegrarse el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña Beatriz de las Nieves Álvarez Casanova, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.