Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 174/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00361/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 174/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 361/11

En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 180/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 174/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Roberto representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAVERDE y asistido por el Letrado D. MARIO RICO VÁZQUEZ, y como parte apelada, Dª Mercedes representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS BREA SÁNCHEZ y asistido por el Letrado Dª. MARTA Mª PÉREZ VÁZQUEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Villamayor López, en nombre y representación de Dª Mercedes Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULAA POR LA Procuradora Sra. Ramos Picallo, en nombre y representación de D. Roberto , DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO CANONICO celebrado por la demandante y el demandado, el día 16 de enero de 1994, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando la aprobación de las siguientes medidas: 1ª.- Se adjudica el uso y disfrute de la vivienda conyugal y el ajuar doméstico a la demandante y los hijos menores del matrimonio. 2ª.- La guarda y custodia de los hijos menores, ESTEBAN y ALEXIS, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por el padre y la madre. 3ª.- Se atribuye el uso del vehículo FORD ESCORT, N-....-NQ a la demandante. 4ª.- Se suspende el derecho de visitas del padre respecto a sus hijos menores en tanto en cuanto no recaiga Sentencia firme en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 22/2010, que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad. 5ª.- En concepto de alimentos para los hijos menores de edad, ALEXIS y ESTEBAN, Don Roberto deberá abonar la cantidad de 300 € mensuales, para cada uno de ellos, por meses anticipados y del 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que la demandante indique, cantidad que será actualizada anualmente, cada mes de enero, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 6ª.- Ambos progenitores deberán contribuir, al 50%, a los gastos extraordinarios derivados de actividades extraescolares, gastos médico- farmacéuticos, etc, que sean de absoluta y justificada necesidad, de los hijos menores de edad, previo conocimiento y justificación de los mismos, incluyéndose, los reclamados por la parte actora en concepto de material escolar, escuela de futbol del Club Deportivo Boiro y ortodoncia. 7ª.- Se establece a cargo de la demandante, Sra. Mercedes , la obligación de satisfacer, en concepto de cargas del matrimonio, el importe del préstamo personal, formalizado el 12 de mayo de 2009 por importe de 18.000 euros, por un periodo de 6 años, con una cuota mensual de 328,94 euros. Se establece a cargo del demandado, Sr. Roberto la obligación de satisfacer, en concepto de cargas del matrimonio el importe del préstamo hipotecario formalizado el 2 de abril de 2002 por importe de 61.303,23 euros y por un periodo de 20 años, cuya cuota mensual es de 372,32 euros y del importe del préstamo al consumo concedido por la entidad crediticia CETELEN, S.A., a amortizar en 24 mensualidades, con una cuota mensual de 189,63 euros. 8ª.- Se fija a favor de la demandante, Sra. Mercedes , y con cargo al demandado, Sr. Roberto , una pensión compensatoria de 150 euros mensuales, a pagar del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta que aquella indique, cantidad que será actualizada anualmente, cada mes de enero, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha pensión compensatoria tendrá una duración de dos años, quedando extinguida al cumplirse el mencionado plazo. 9ª.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Roberto se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO - El apelante, tanto en su propia demanda como al contestar la planteada por la ahora apelada, sostuvo que procedía una prestación alimenticia de 600 euros, además de deber distribuirse a partes iguales el pago de los préstamos pendientes. El tenor de las alegaciones de la contestación, que niegan la procedencia de fijar pensión compensatoria a favor de DOÑA Mercedes , permite deducir que esa pensión que se dice asumir tiene como objeto atender a los alimentos de los hijos, por lo que habiéndose señalado en la sentencia tal cifra como contribución en tal concepto no cabe estimarla excesiva, como en el recurso se postula. La situación de incapacidad temporal no consta que no sea transitoria y reversible, como el propio apelante expresó en la vista, por lo que tal factor no puede ser tenido en cuenta, sin perjuicio de que si se consolida esta menor percepción puedan ejercitarse las acciones que convengan.

SEGUNDO - La sentencia entiende que las deudas de los tres préstamos son gananciales, habiéndose establecido jurisprudencialmente ( STS 28 de Marzo del 2011 ) que el concepto de cargas familiares al que se refiere el art. 90 CC . no puede ser referido al préstamo para la adquisición de la vivienda ganancial, limitando aquella condición a los gastos que pueden relacionarse con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, no con su adquisición. En consecuencia, las cuotas del préstamo hipotecario con el que se pagó la vivienda común y también los del préstamo de CETELEM con el que se pagan muebles comprados durante la sociedad ganancial han de ser abonadas por mitades, como es la pauta que para tales supuestos establece la referida resolución, lo cual ha de extenderse también al otro préstamo personal, que no consta que haya sido destinado a atender actuales o futuras necesidades de la familia.

TERCERO - La pensión compensatoria aparece como justificada. Atendido el deber de alimentos que pesa sobre el apelante y los ingresos que ambos perciben, que la sentencia adecuadamente refleja, tras el abono de las deudas gananciales que se acaba de precisar, frente a una situación de práctica carencia de remanente de la apelada, al apelante le restarían unos 600 euros, por lo que la desproporción entre la posición económica de ambos y la dedicación pasada de la apelada a la atención de la familia -reconocida por el propio apelante, y sin perjuicio de los trabajos esporádicos que se reflejan en la hoja históricolaboral- hacen justificada la fijación de la pensión, de reducida cuantía como corresponde a las circunstancias económicas referidas y temporal como también se aviene con la posible incorporación de la apelada al mercado laboral.

CUARTO - Penden medidas cautelares penales, que no constan modificadas o dejadas sin efecto, que impiden el contacto entre padre e hijos, sin que ninguna de las partes haya puesto en conocimiento de este órgano que se haya llegado a decisión definitiva en dicho proceso penal. No son medidas civiles susceptibles de ser alteradas en el presente proceso, sino órdenes imperativas surgidas de la necesidad de proteger a las víctimas de la imputada infracción, que la naturaleza preferente de la jurisdicción penal fuerza a que sean tenidas en cuenta en esta sede civil como presupuestos de las decisiones que puedan proceder, siendo improcedente que se realicen en esta sede valoraciones sobre la fiabilidad de los datos incriminatorios, que la parte apelante se empeña en cuestionar, pues ello compete exclusivamente a otro orden jurisdiccional.

La pretensión del recurso de que se fije un régimen de visitas, supeditado en cuanto a su efectividad a lo que resulte del proceso penal, aparece en principio como razonable, pero han de tenerse bien en cuenta como circunstancias relevantes del caso concreto que: a) El apelante es marino de profesión y por ello pasa largos periodos embarcado durante los cuales forzosamente han de interrumpirse los contactos personales con los hijos; b) el apelante, de forma poco coherente con esta circunstancia y poco sensible con el conflicto familiar existente, en el que se le atribuyen actos violentos hacia uno de sus hijos y que ha dado lugar a la pérdida de todo contacto con sus hijos desde marzo de 2010, pretende fijar un régimen de visitas convencional de fines de semana con pernocta, sin atender a los verosímiles efectos de rotura o deterioro de los lazos afectivos y de confianza derivados de esta situación que hacen aparentemente inadecuada e incluso fuente de posibles tensiones o perturbaciones la imposición de un régimen como el que se postula; c) la edad del hijo mayor, de más de 17 años, hace que, en todo caso, la imposición de un régimen imperativo de visitas respecto del mismo sea poco realista y práctica; d) por último, se carece de datos -cuya obtención no se insta por el recurrente- sobre la actitud del hijo menor hacia el padre y sobre las posibles repercusiones sobre el mismo de la tensión existente en el grupo familiar y de la referida situación de ruptura de la relación con el mismo.

En consecuencia, el régimen propuesto por el recurrente no resulta, en interés de los menores, aceptable y desde una perspectiva fundamentalmente práctica, la fijación en este momento de otro régimen de visitas, necesariamente más restrictivo que el propuesto, exigiría una indagación contradictoria sobre circunstancias fácticas no abordadas en la instancia y estaría supeditada en su eficacia a lo que en el proceso penal pueda resolverse, por lo que resulta la decisión más adecuada y efectiva mantener la decisión adoptada en la instancia y que, a la vista del desenlace del juicio penal, pueda instar el apelante ante el órgano de primera instancia la fijación de un régimen de visitas en el que, en su caso, pueda instar medidas provisionales para reanudar con celeridad la relación con sus hijos.

QUINTO - En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Roberto , se revoca la sentencia de 4/10/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira dictada en el juicio de divorcio nº 180/10, exclusivamente en que se impone a los litigantes el pago por mitades de los préstamos referidos en la sentencia, manteniéndose el resto de pronunciamientos. No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.