Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 365/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 deAlgeciras

Asunto núm 445/2011

Rollo de apelación núm 365/2012

S E N T E N C I A Nº 361/2012

En Cádiz a diceisiete de julio de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ramón defendida por el letrado Sr. Don Luis Serrano Perea y representado por el Procurador Sr. Cervilla Puelles, y en el que es parte recurrida Rosalia defendido por la letrado Sra. Dª Mercedes Puche Carrillo. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm de con fecha dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Rosalia contra Don Ramón , se modifican las medidas contenidas en sentencia de separación de 11 de julio del 2005, en lo relativo al régimen de visitas, dejando a voluntad de los menores el tiempo y forma de comunicar y relacionarse con su padre, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho del menor de edad a ser oido. Alcance y consecuencias respecto al caso.

Ya la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, establecía y establece en su artículo 12 1. Que " Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño ."

Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa en la que el menor se hace acreedor de una serie de derechos que se solapaban anteriormente ( para negarlos) bajo el manto de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del Cc con la Ley de 13 de mayo de 1981 que como sabemos reformó, entre otras, la patria potestad, dotándola de un carácter de función, esto es, de derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, vá más alla y, concretamente, señala en su exposición de motivos que "Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia.

Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.

El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto «ser escuchado si tuviere suficiente juicio» se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos. Las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva . Más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquellos que sean más adecuados a la edad del sujeto.

El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, -- continua dicha exposición de motivos-- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social ; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás" "El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección ".

Al hilo, pues ,de esta interpretación auténtica de lo que debe entenderse por el derecho a ser oído, debe rechazarse la valoración llevada a cabo por la Juzgadora de instancia cuando afirma que estamos ante una cuestión puramente privada en la que el Juzgador en definitiva no puede inmiscuirse. La patria potestad que dura hasta la mayoría de edad, es una función, un derecho- deber estatuido por la ley para cumplir una función. Cierto que mucha veces la labor de los padres puede no ser coincidente con el interés inmediato del menor, cuando aquella se conduce a la educación del hijo y desde luego, si existen disfunciones no puede por el solo expediente de la audiencia del menor, determinar la supresión ( pues eso significa a la postre) del régimen de visitas y estancias de los menores con su padre, contenido éste de la patria potestad que viene establecido por la ley y que dista mucho de ser cuestión susceptible de caer en la disponibilidad privada. Muchas veces el ejercicio de la patria potestad puede no ser coincidente con el deseo de los menores o que por cuestiones pasajeras la relación no sea todo lo correcta que debiera. Es el momento de poner remedio acudiendo a profesionales especializados de cara a encauzar una relación que no puede perderse, pues es esencial para un correcto desarrollo de la personalidad a menos que la influencia y relación conlleven un peligro para los menores, supuesto en el que sí que dicha circunstancia puede determinar la suspensión del régimen o incluso su supresión.

SEGUNDO.- Pues bien a la vista de la solución excesiva dada por la Juez a quo que incurre en incongruencia al acordar algo no pedido y la exploración de los menores que reflejan disfunciones en la relación con su padre, es obvio que de dicha audiencia reveladora de que la relación de éstos con aquél no es todo lo satisfactoria que debiera serlo y que es necesario una intervención de profesionales de cara a( previo tratamiento de la situación con el progenitor no custodio) la articulación de un sistema que de cabida no ya a la satisfacción del derecho deber de visitas sino a los intereses de los menores, habida cuenta que éstos manifiestan que precisamente la progenitora que ostenta la custodia los anima para que tengan relaciones con aquél y con su familia paterna, es obvio que , en principio, la demanda ha de ser acogida al menos en lo pedido, pues la evolución de la relación del progenitor con los hijos en sentido negativo es muestra más que suficiente para que debe acordarse algo al respecto que pueda de alguna manera poner coto a la quiebra del sistema de visitas y estancias. Los días de visitas a la semana se mantienen, ahora bien, si el progenitor no va a poder estar con los hijos, éste ha de avisar a fin de que éstos puedan continuar con sus ocupaciones y actividades curriculares y extraescolares. Al igual que si solo puede estar con ellos durante el tiempo de la comida, no tienen éstos porque alterar el resto de sus actividades si su progenitor no va poder estar con ellos. La voluntad de los menores ha de desplegar su eficacia en la medida en que si el progenitor no puede estar con ellos, éstos podrán continuar con sus actividades habituales sin que se les pueda obligar a tener que pasar las horas fijadas con la familia paterna o con su abuela o nueva pareja si realmente éste no es su deseo. La medida se establece única y exclusivamente padre-hijos y si éstos, faltando aquél, no desean estar con la familia extensa, dicho deseo ha de ser respetado. Igualmente, ambos, hijos y progenitor, han de acudir a un profesional que les ayude a encauzar la relación, y someterse a las indicaciones que de cara a recobrar la plenitud de la relación pueda indicarles. Debiendo las partes elegir de mutuo acuerdo un profesional que oriente y encauce la fragilidad de la relación, la que en modo alguno puede quedar al capricho de los menores como se ha venido a considerar en la resolución de instancia, la que ha de ser revocada con dichas indicaciones y asumiendo, al menos, las peticiones de la demanda inicial por cuanto se consideran convenientes de cara a flexibilizar el régimen establecido atendida la evolución de los menores, amén de las indicaciones aquí señaladas.

TERCERO.- Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc."

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando, en lo pertinente, el recurso de apelación interpuesto por Ramón contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Algeciras en el juicio de modificación de medidas de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN , y en su lugar, acordamos modificar la medidas acordadas en el sentido siguiente:

Se mantiene el régimen de visitas intersemanales establecido pero siempre y cuando el progenitor no custodio pueda estar con los menores. Si no va a poder estar con estos el día correspondiente o la totalidad del tiempo que se había establecido ( desde las 14 hasta las 18 horas) los menores habrán de ser reintegrados a sus actividades extraescolares, si este es su deseo. Si no pudiera cumplirse con la visita intersemanal se avisará con dos días de antelación o la que fuera necesaria si la premura de tiempo impidiera el preaviso con ese margen.

De igual modo, avisará con antelación si el fin de semana que le correspondiera no va a poderlo pasar en compañía de sus hijos.

Las vacaciones de semana santa y navidad quedan de la misma forma que ya se había establecido. En verano los periodos de estancia serán por quince días de forma que pasarán con uno de los progenitores del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto y con el otro del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto, alternándose anualmente estos periodos entre ambos progenitores, de tal forma que el que los tuvo un año el primer periodo, al año siguiente los tiene el segundo y al contrario. La recogida se hará en el domicilio materno bien el día 1 bien el día 16 a las 11 d ela mañana y la entrega bien el 15 bien el 31 a las 20 horas.

El progenitor no custodio y los menores, habrán de someterse al examen de un psicólogo especializado, designado de común acuerdo por las partes, a fin de que con su intervención profesional, determine las pautas a seguir de cara a recuperar la plenitud de la relación paterno-filial.

Sin costas en esta alzada ni en la instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./