Sentencia Civil Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 238/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00361/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 361

En la ciudad de Ourense a seis de noviembre dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Guarda y Custodia al Hijo Menor no Matrimonial procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º 1.502/13, Rollo de Apelación núm. 238/15, entre partes, como apelante D.ª Clemencia , representada por la Procuradora D.ª María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Alfonso Pazos Huete y, como apelado, D. Joaquín , representado por el procurador D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Darriba Núñez y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :'FALLO: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladores de la guarda y custodia de los menores Jose Manuel y Jesús Manuel , así como su pensión de alimentos:

a) Se atribuye la guarda y custodia, así como la patria potestad de los menores Jose Manuel y Jesús Manuel , de forma compartida ambos progenitores, gestionándose del siguiente modo:

- Por semanas alternas, realizándose el intercambio en el propio colegio, de forma que uno de los progenitores los dejará por la mañana y el otro los recogerá ya para comer. En caso de que el lunes no hubiera colegio, el progenitor que inicie la custodia esa semana deberá acudir al domicilio del progenitor con el que estuvieran los menores para iniciar la custodia a las 11:00 horas.

Dada la edad de los menores y la estrecha vinculación de ambos progenitores con los mismos se establece un régimen de visitas semanal, de forma que el no custodio estará con los menores los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas que los reintegrará al domicilio del custodio, y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes para aumentar ese tiempo de estancia con la menor o cambiar los días en función del horario laboral/lectivo.

b) No procede pensión compensatoria ni por compensación económica.

c) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la actora, vivienda sita en DIRECCION000 , n° NUM000 a la Sra. Clemencia , tendrá coma limite la extinción del condominio.

Ambos litigantes deberán abonar el 50 % de los gastos inherentes a la propiedad.

d) Establecer como régimen de visitasen los periodos vacacionales de la siguiente forma:

En cuanto a las vacaciones de verano, y atendiendo a la edad de los menores, las vacaciones de Verano escolares deberán distribuirse por quincenas, desde la salida del colegio hasta el inicio del curso escolar, así se dividirán en dos mitades, siendo el primer periodo desde la salida del colegio hasta el 15 de julio a las 20:00 horas , y desde el 1 de Agosto a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y el segundo periodo desde el 15 de julio a las 20:00 horas al 1 de agosto a las 20:00 horas y desde el 15 de Agosto a las 20:00 horas al primer lunes de inicio del curso escolar. Corresponderá a la madre la primera mitad en los años impares y al padre en los pares.

Las Vacaciones de Navidad se repartirán por mitades, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de Diciembre y desde ese momento hasta el inicio del curso escolar, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares.

- Las vacaciones de Carnaval y Semana Santa se repartirán anualmente por cada progenitor, de forma que corresponderá Semana Santa a la madre en los años pares y al padre en los impares y Carnavales a la madre en los años impares y en los pares al padre.

e) En concepto de alimentos a favor de los hijosSe establece la obligación del padre de asumir el 100% de los gastos escolares de Jose Manuel y Jesús Manuel (cuota mensual del colegio, madrugadores, comedor en caso de acudir, así como libros y material escolar) Y en cuanto a los gastos extraordinarios necesarios aquellos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social y los no necesarios siempre que exista previo acuerdo de los progenitores, pues en caso contrario serán asumidos por el que los acuerde, deberán ser asumidos en la proporción de 70% padre y 30% la madre.

No se imponen las costas del presente partes '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Clemencia recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes iniciaron su convivencia no matrimonial en el año 1997, poniendo fin a ella en el año 2013. Fruto de su unión nacieron dos hijos, Jose Manuel y Jesús Manuel , el NUM001 de 2003 y el NUM002 de 2007, respectivamente.

La sentencia apelada establece respecto a los dos menores un régimen de custodia compartida no discutido mediante el cual distribuye de forma análoga, por semanas alternas, el tiempo de convivencia con sus progenitores. En atención a la importante diferencia de ingresos entre éstos, atribuye la vivienda familiar propiedad de ambos a la madre hasta la extinción del condominio e impone al padre la obligación de abonar el 100% de los gastos escolares de los niños, entre los que cita expresamente cuota mensual del colegio, madrugadores, comedor en caso de acudir, libros y material escolar, así como el 70% de los gastos extraordinarios y mitad de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda.

La actora pretende en su recurso que el padre abone a mayores 400 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de ambos hijos o, subsidiariamente, 200 euros. El recurso parte de que los ingresos mensuales de aquella ascienden a 800 euros pero lo cierto es que las nóminas por ella aportadas revelan un sueldo superior. En el mes de enero de 2014 fue de 841 euros porque el cómputo se efectuó desde el 7 de enero, sin embargo los meses posteriores osciló entre 961 euros y 1157 euros, teniendo como gastos fijos inherentes a la propiedad de la vivienda 225 euros por la hipoteca para su adquisición.

Aun admitiendo que los ingresos del apelado como titular de una administración de loterías, ascienden a unos 5000 euros, suma aceptada en la sentencia apelada y no contradicha por prueba alguna, los gastos que afronta en relación con los hijos cubren la mayor parte de sus necesidades, a mayores de las alimenticias propiamente dichas satisfechas por cada progenitor durante la semana en que asumen la custodia: 100% de los gastos escolares y 70% de los extraordinarios. De otro lado, junto a la mitad de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda común, el apelado tiene que afrontar mensualmente el pago de un alquiler mensual de 600 euros por la vivienda que habita, frente al disfrute por la recurrente de la litigiosa y además aquel también abona 601 euros al mes para amortización del préstamo solicitado para la construcción de una piscina en la vivienda común, circunstancias las expuestas que llevan a compartir el criterio de la sentencia apelada por ajustado al criterio de proporcionalidad recogido en los artículos 145 y 146 del CC respecto al caudal de los alimentantes y necesidades de los alimentistas.

Conforme al artículo 142 CC los alimentos comprenden todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista. En este caso son asumidos por el padre los gastos ordinarios de educación al 100%, los de asistencia médica fuera del seguro al 70%, la mitad de los correspondientes a la propiedad de la vivienda que ocupan con su madre y la totalidad de los inherentes a la vivienda en la que residen con el apelado, no constando necesidades especiales de los menores que pudieran suponer un gasto mayor al ordinario inherente a su edad.

SEGUNDO.- Ha de prescindirse de las consideraciones vertidas en el recurso sobre la vivienda atribuida a la esposa y la convivencia o no en ella de su actual pareja e hijos de ésta, por irrelevante para la decisión a adoptar en relación con los dos pronunciamientos objeto de recurso, el ya mencionado de las pensiones alimenticias y el que ahora se aborda, atinente a la pensión solicitada por la apelante. Respecto a ella no cabe sino compartir también el criterio desestimatorio de la juzgadora de la instancia e igualmente su completa exposición, también reconocida en el recurso y oposición al mismo, sobre las posturas doctrinales y jurisprudenciales en torno a las consecuencias económicas de la convivencia 'more uxorio', entendida como relación a semejanza de la matrimonial no regulada legalmente, y a la posible compensación al miembro de la pareja que pudiera resultar perjudicado económicamente a raíz del cese de la vida en común.

Pese a la ausencia de normativa legal, en aquellos supuestos en que la ruptura puede producir un perjuicio no tolerable en derecho a una de las partes, la jurisprudencia ha acudido a los principios y fuentes de derecho para llegar a un resultado justo, siendo especialmente clara en la materia la STS de 17 de enero de 2013 , a su vez citada en la STS de 23 de noviembre de 2004 , que expone los diversos remedios utilizados para paliar la desigualdad, entre ellos la posible analogía.

TERCERO.- El recurrente pretende la aplicación analógica bien de la pensión compensatoria contemplada en el artículo 97, bien del derecho a la compensación económica reconocida en el artículo 1438 CC .

Según su configuración jurisprudencial, la pensión compensatoria es una prestación de características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de ésta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles -, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-. Su finalidad es restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos (por todas, STS de 19 de febrero de 2014 con las en ella citadas). El desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Por su parte, el artículo 1438 CC dispone: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'. LA STS de 14 de abril de 2015 reitera la doctrina jurisprudencial en torno al precepto sentada en la STS de 14 de julio de 2011 y reproducida en las SSTS de 31 de enero de 2014 y 26 de marzo de 2015 , en el sentido de que 'el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. Ante las dudas interpretativas que pudiera derivar de esta doctrina el Alto Tribunal aclara, en lo que ahora interesa, que la dedicación del hogar ha de ser exclusiva lo que impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que reclama compatibilizó el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar.

En el caso que nos ocupa ambos cónyuges han contribuido al cuidado de la familia y a las tareas domésticas en igualdad de condiciones, la apelante ha trabajado fuera de casa, los últimos años en la empresa del esposo pero con un sueldo como los otros empleados sin que conste una dedicación a mayores que pudiera haber contribuido a la obtención de beneficios empresariales, circunstancias que ya pone de relieve la sentencia apelada, en una valoración correcta de la prueba practicada, de modo que no se dan las condiciones o presupuestos que pudieran llevar a una aplicación analógica de los preceptos en juego, por falta de la necesaria identidad de razón ( artículo 4 CC ).

Procede, en definitiva, el rechazo del recurso, si bien no se efectúa expresa imposición de costas, en atención a la especial naturaleza de los derechos en conflicto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Clemencia contra la sentencia, de fecha , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio Guarda, Custodia y Alimentos al Hijo Menor no Matrimonial n.º 1.502/13, Rollo de Apelación núm. 238/15, resolución que se mantiene en sus propios términos, sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.