Sentencia Civil Nº 362/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 234/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00362/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 234/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 362/11

En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 364/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 234/2011 , en los que aparece como parte apelante, D. Julián representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, y como parte apelada, Dª Eugenia representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamento de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Julián , con DNI NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , de Santiago de Compostela, representado por el procurador Raniero Fernández Pérez y asistido por el letrado Javier Alvarez Teijeiro, contra Dª Eugenia , con DNI NUM003 y con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 NUM006 , representada por la procuradora Soledad Sánchez Silva y asistida por la letrada Isabel Conde Roa; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, dada la existencia de hijos menores. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Julián se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO - La demanda se funda en la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias económicas del demandante, quien ya durante la sustanciación en segunda instancia del proceso de divorcio precedente habría dejado de percibir los ingresos de 1.500 euros mensuales que en la resolución definitiva dictada en el mismo se fijaban como elemento determinante para incrementar la pensión alimenticia para los hijos comunes respecto de la fijada en el juicio de separación.

Dado que en el proceso precedente se estimó que ese ingreso derivado del arrendamiento de una casa perteneciente al demandante existía y no consta que fuese objeto de polémica -la situación procesal lo haría problemático- la ahora invocada desaparición del vínculo contractual, esta extinción del contrato de arrendamiento sería susceptible de ser considerada como una alteración de circunstancias posterior al juicio precedente, siempre desde la perspectiva de que lo que ha de valorarse es si a partir de la firmeza de la sentencia definitiva recaída en el juicio precedente se produce una situación nueva constitutiva de una alteración sustancial respecto de la tenida en cuenta en el juicio anterior, lo que en el caso sería la desaparición de la fuente de ingresos a partir de la firmeza de la sentencia del juicio precedente, con independencia de que el origen de esta desaparición hubiera coincidido con la fase de apelación. En otros términos, si se admite en beneficio de las tesis del demandante que pueda surtir efectos como base del nuevo juicio un hecho ocurrido pendiente el juicio precedente, la consecuencia es que únicamente pueden interesar los efectos que tal hecho genere una vez concluido aquél.

Ha de establecerse también que, siguiendo la lógica de la resolución de esta Sala en el juicio precedente, la existencia de esta fuente de ingresos es un dato sustancial dentro del contexto económico en que se hallan los litigantes y los alimentistas, pues es fácil percibir que la cuantía antes referida suponía que los ingresos del alimentante prácticamente se duplicaban, ya que la sentencia de instancia del juicio de divorcio le atribuía unos ingresos por su ocupación laboral que se movían en torno a tal cifra. En el juicio presente consta que los ingresos mensuales del demandante fueron de unos 1.800 euros durante el año 2010 y que en este año 2011 se reducirían en unos 200 euros, atendida la pérdida de los ingresos adicionales ligados al año xacobeo, lo que, en definitiva, hace que este factor no haya experimentado modificaciones relevantes y que, por tanto, la fuente de ingresos cuya desaparición constituye el objeto del debate sigue siendo, desde una perspectiva relativa atendida la situación económica de los implicados y también absoluta, un dato trascendente.

SEGUNDO - En la demanda se exponía que el contrato de arrendamiento había sido resuelto de forma unilateral por el arrendatario en noviembre de 2009, por lo que habría desaparecido el soporte fáctico de la decisión sobre alimentos adoptada en el juicio de divorcio, lo que habría de llevar al mantenimiento -actualizada- de la pensión fijada en el juicio de separación.

Este somero planteamiento de la cuestión no permitiría estimar concurrente una alteración sustancial de las circunstancias en los términos en que ha sido definida jurisprudencialmente. Como señalamos en la sentencia de esta Sección de 31-3-2011 , es preciso que "la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas", pudiendo citarse en el mismo sentido la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 7-4-2010 que con abundante cita jurisprudencial expone que la alteración ha de ser "permanente o duradera y no coyuntural o transitoria".

En el caso, se presenta la modificación de medidas en el mes de abril de 2010, sin que siguiera hubiera transcurrido un mes desde que se notificó al ahora demandante el auto de aclaración que completaba el contenido de la resolución de apelación del juicio de divorcio, lo que hace imposible que esta modificación fáctica, la desaparición de la fuente de ingresos por haberse resuelto el contrato de arrendamiento, pudiera tener esta condición de factor duradero y no meramente transitorio pues nada impedía -desde una perspectiva abstracta, frente a la cual nada se ha probado en sentido contrario- que el bien pudiera ser puesto de nuevo en el mercado de alquiler, ser arrendado y seguir produciendo ingresos. La inusual rapidez en el planteamiento de la demanda y, por tanto, la mínima duración del periodo al que -según lo expuesto- se extienden los efectos del cambio de circunstancias y la naturaleza en principio modificable de tal cambio -no consta que el bien no puede ser de nuevo arrendado- impiden que pueda considerarse concurrente el cambio sustancial que se postula.

TERCERO - Cosa distinta podría ser que se postulase y probase que, una vez extinguido el contrato precedente, las circunstancias del mercado inmobiliario, atendidas además las características del bien, imposibilitaban o dificultaban el alquiler, produciendo en su caso un previsible periodo de espera prolongado en el que no se obtuviesen ingresos, o reducían los rendimientos obtenibles por el alquiler del bien, lo que en su caso sí que podría constituir una base fáctica susceptible de ser valorada como alteración económica relevante, pero lo que el desarrollo de la prueba y las alegaciones de la parte recurrente han permitido apreciar es que la cuestión central del litigio es otra, consistente en la decisión del demandante de no volver a alquilar la casa.

Tal y como considera el juzgador de instancia, no estamos ante una decisión derivada de la necesidad -sería en su caso valorable en tal sentido que el demandante quisiera residir en su propia casa y no en el piso de sus padres que éstos le ceden, pero en absoluto se ha producido este cambio de domicilio- sino de la voluntad del demandante, que ha preferido tener desocupada la casa para un uso meramente recreacional y esporádico -dadas las dificultades de mantenimiento que alegó- en lugar de persistir en su anterior decisión de convertirla en fuente de ingresos, que como ya se señaló serían de gran trascendencia dentro de la economía familiar, y de la que desistió cuando judicialmente se le impuso que -en menos de su cuarta parte, cabe calcular aproximativamente atendidas las cifras obrantes en el proceso- debía destinar parte de esos ingresos a sus hijos. El demandante es libre de renunciar a intentar percibir esta aportación económica relevante, pero no puede repercutir en sus hijos, en el dinero destinado a su mantenimiento, esta decisión personal, siendo reiterada doctrina de los tribunales (en esta Audiencia Provincial pueden citarse al efecto las sentencias de la Sección 3ª de 29/10/10; Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003; o de esta Sección de 30-12-2004 ) que cuando se invoca la extinción por cese de la causa que motivó el derecho, basándose en la situación del obligado al pago, debe denegarse cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica.

CUARTO - Se mantiene en esta alzada el criterio sobre costas sostenido en la resolución apelada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Julián , se confirma la sentencia de 18/10/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas nº 364/10 , sin hacerse imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.