Sentencia Civil Nº 362/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 295/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00362/2015

SENTENCIA núm 362/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a dieciocho de septiembre del dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000315 /2011-F(dimanante del Concurso Abreviado 315/2011), procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2015, en los que aparece como parte apelante, el MINISTERIO FISCAL,y aparecen como parte apelada TRANS PIHER S.L.,representada por la Procuradora MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA; y aparece como partes los acreedores Edmundo y Carla ; representados por la Procuradora MARIA JOSE .ALVAREZ DE TOLEDO MARINA ; LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA A.E.A.T.,asistida por el letrado A.E.A.T.; FOGASA (FONDO DE GARANTIA SALARIA), asistido por el letrado de FOGASA; la DPZ (DIPUTACION PROVINCIAL DE ZARAGOZA), asistido por el letrado de la DPZ; LA CAIXA,representada por la Procuradora SRa. ELSA BODIN LANGARICA; el acreedor BANCO CAJATRES S.A.,representado por la Procuradora Sra. ANA SANTACRUZ BLANCO; y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE 'TRANSPIHER S.L.';siendo su administrador concursal Dª Leocadia ; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 123/2014 de fecha 5 de junio del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por la administración concursal contra la concursada TRANSPIHER S.L. y contra Edmundo y Carla , representados por la Procuradora de los tribunales Sra. Alvarez de Toledo Marina, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, absuelvo a TRANSPIHER, SL, Edmundo y a Carla de los pedimentos de contrario y, inconsecuencia, se declara el concurso de TRANSPIHER SL como fortuito. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por el MINISTERIO FISCAL se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a las partes contrarias se opusoal recurso únicamente Edmundo y Dª Carla ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 TOMO de 169 folios), junto con 1 CD de soporte de grabación; tras personarse únicamente la parte apelante y TRANS PIHER SL; se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de julio del 2015

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Formuló la Administración Concursal de la concursada informe de calificación reputando el concurso culpable por concurrir las causas de los arts. 164.2.1 ª y 165.1 de la LC y considerando como personas afectadas por la calificación a los administradores de la entidad y como cómplices a los que les han precedido. El Ministerio Fiscal también consideró el concurso culpable por dichas causas y la del art. 165.3 de la LC e interesó como efectos la inhabilitación durante siete años de los administradores, la pérdida de derechos, la condena a la devolución de los bienes y derechos que hubieran obtenido del deudor y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

La sentencia de la instancia consideró el concurso fortuito.

Frente a tal resolución el Ministerio Fiscal reitera su informe de calificación y formula recurso de apelación interesando sea declarado culpable el concurso.

SEGUNDO.- Causas de la calificación

El examen del informe del art. 75 de la LC formulado por la Administración concursal del concurso muestra que concurren a juicio de la misma las siguientes irregularidades relevantes en la contabilidad:

a)El juicio sobre las cuentas de la entidad es que no refleja la verdadera situación económica de la empresa de acuerdo a los principios contables que se exigen (folio 19).

b)Se contradicen los datos contables: Hay una disminución de los costes fijos y variables en el 2010 y en cambio aparece en la contabilidad lo contrario.

c)No se ha reflejado contablemente toda la información sobre la actividad de la empresa y hay asientos contables realidades con posterioridad a su fecha real, como el incremento del inmovilizado material en el ejercicio 2010, que no es real y que luego solo se da de baja en la contabilidad en el ejercicio 2011. No se ha producido un alta real en el ejercicio 2010, ni se ha producido una baja real en el ejercicio 2.011 (folio 29).

d)Respecto al cliente denominado OSATRA S.A. mantiene que 'es un cliente ficticio, con él realiza los ajustes de los clientes, porque no se ha contabilizado el cobro de esos clientes por cuentas bancarias. Es decir, contablemente hay saldos de clientes acumulados y pendientes de cobro que no son reales. Ya se han cobrado pero no se ha contabilizado el cobro.

Resulta meridiano a la vista de las anteriores manifestaciones de la AC, no contradichas ni desvirtuadas por medio probatorio alguno por la parte demandada, que la contabilidad de la demandada adolece de graves irregularidades que impiden que refleje la imagen fiel de la empresa y que han servido al parecer para encubrir los cobros de la misma que han sido reales pero no contabilizados y para aumentar ficticiamente en inmovilizado material en determinados ejercicios. Tales irregularidades han de reputarse relevantes y constituyen la causa invocada por el Ministerio Fiscal en su demanda inicial y en su posterior recurso.

De otra parte, a la vista de la anterior causa, puesta en relación con el impago de diversas obligaciones de la entidad permiten concluir que se produjo en mayor o menor medida un retraso en la presentación de la solicitud de concurso que agravó la insolvencia como se pone de relieve si se compara el progresivo deterioro del patrimonio neto, mantenimiento del pasivo y disminución de la cifra de negocio de la entidad que refleja el informe de la AC, sin paralela reducción de gastos.

Sentado lo anterior, la causalidad de la insolvencia deviene irrelevante, en cuando como ha declarado reiteradamente el TS, citado en nuestra sentencia de fecha 15 de abril de 2014 en los siguientes términos:

'El TS se ha pronunciado al respecto, estimando con relación a los arts. 164.2 y 165 de la LC que la mera realización de los actos típicos descritos suponen la existencia de causa de culpabilidad con transcendencia sobre la insolvencia a título de dolo o culpa grave. Valga a estos efectos las declaraciones realizadas en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que:

'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Lo cierto es que es irrelevante la no acreditación de la relación causal entre el hecho y el daño, pues, con independencia de que la causa invocada por la demandada existiese o no, lo cierto es que la irregularidad relevante determina una presunción iuris et de iure, sin necesidad de otros requisitos añadidos, entre ellos la posible relación de causalidad entre la acción culposa y la creación o la agravación de la insolvencia.

Sentado lo anterior, a la vista de que los administradores sociales son las personas que administraban de hecho y de derecho la sociedad, estos son, conforme al art 172 de la LC , las personas afectadas por la calificación.

Se alega respecto al Sr. Edmundo una grave dolencia que le impedía ejercer la administración social desde el año 2003. El examen de sus dolencias ciertamente importantes no van seguidas ni de su incapacitación judicial, supuesto extremo que difícilmente pudiera concurrir en este supuesto, ni de su renuncia en todo este tiempo al ejercicio de la administración social, lo que hubiera revelado una incapacidad siquiera sea de facto, pues sus facultades mentales a pesar de su afasia motora, no parece fueran alcanzadas por la enfermedad. Por ello, a falta de una mayor prueba de su incapacidad para ejercer la efectiva administración, que consiste en tomar decisiones para el funcionamiento social, no en ejecutarlas, ha de mantenerse la consideración de persona afectada por la calificación.

Por tanto, habrán de asumir como consecuencias de tal condición las señaladas por el indicado precepto con los siguientes matices:

La extensión temporal de la inhabilitación será la de cinco años por ser proporcional a la importancia y transcendencia de las irregularidades contables observadas que afectaban a la compresión de la imagen fiel de la empresa enmascarando su situación de insolvencia.

No procede la condena a los daños y perjuicios que se hubieran ocasionado a la sociedad y ello por lo siguiente: El Ministerio Público interesa tal consecuencia pero sin señalar ni la cuantía a la que alcanzan los mismos ni los criterios empleados en la individualización de la misma, de tal manera que la parte demandada no ha podido ni conocerlos ni combatirlos y, por tanto, de imponerse la genérica condena, sería preciso un nuevo proceso declarativo para su fijación por no contener los parámetros que permitirían determinarlo, sin que la norma exige que los afectados por la calificación deban soportar un número ilimitado de procesos para determinar las consecuencias de sus conductas.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas de la instancia se impondrán a la recurrente.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia de fecha 5 de junio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza en los autos de Incidente Concursal pieza de calificación del concurso 235/2011, que revocamos en el sentido de:

Declarar el concurso de la entidad TRANSPIHER S.Lculpable.

Estimar como personas afectadas por la calificación a D. Edmundo y DÑA. Carla .

La condena de dichas personas a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La condena de los mismos a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

Todo ello con imposición de las costas del incidente en la instancia a los demandados y sin especial declaración sobre las del recurso

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.