Sentencia CIVIL Nº 362/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 176/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00362/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2006 0002402
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000715 /2017
Recurrente: Fidela
Procurador: CRISTINA FUSTER BENEDI
Abogado: MARIA GLORIA LABARTA BERTOL
Recurrido: Octavio
Procurador: ANA SANTACRUZ BLANCO
Abogado: MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI
SENTENCIA NUMERO: 362/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a doce de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 715/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 176/2018 , en los que
aparece como parte apelante Dª Fidela , representada por la Procuradora de los tribunales Dª CRISTINA

FUSTER BENEDI y asistida por la Abogada Dª MARIA GLORIA LABARTA BERTOL, y como parte apelada-
impugnante D. Octavio , representada por la Procuradora de los tribunales Dª ANA SANTACRUZ BLANCO
y asistido por la Abogada Dª MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI: en cuyos autos, con fecha 8 de enero de
2018 , recayó Sentencia, que fue ratificada por Auto de 5 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Benedí, en nombre y representación de DÑA. Fidela frente a D. Octavio DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/ Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º/ Se atribuye a la Sra. Fidela el uso y disfrute del domicilio (garaje y trastero) y ajuar familiares, sitos en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Zaragoza, hasta la fecha de liquidación del consorcio, siendo a cargo de la misma todos los gastos derivados de su uso (suministros, cuotas ordinarias de comunidad, etc.), abonando los gastos de propiedad ambos cónyuges al 50% (IBI, seguro hogar, derramas, etc.).

3º/ El uso y disfrute las dos viviendas sitas en san Mateo de Gállego (Zaragoza), Urbanización ' DIRECCION001 ' c/ DIRECCION002 , nº NUM002 , se atribuye al Sr. Octavio , hasta la liquidación del consorcio matrimonial, siendo a cargo de este todos los gastos derivados de su uso (suministros, cuotas ordinarias de comunidad, etc.), abonando los gastos de propiedad ambos cónyuges al 50% (IBI, seguro hogar, derramas, etc.).

Respecto del préstamo hipotecario suscrito con Ibercaja que grava una de esas dos viviendas, las cuotas mensuales de amortización del mismo se abonarán por el Sr. Octavio , con derecho de reintegro en la parte correspondiente en el momento de liquidación del consorcio.

4º/ Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Toyota matrícula ....-DXM al Sr. Octavio y el del turismo Suzuki matrícula F-....-IR a la Sra. Fidela , siendo a cargo de cada uno de ellos el pago respectivo de los gastos derivados de los mismos.

5º/ El Sr. Octavio abonará en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Fidela la cantidad de 500€ mensuales con efectos desde el 1 de febrero de 2018 y hasta la liquidación efectiva del consorcio matrimonial, y de no tener lugar dicha liquidación antes por un plazo improrrogable de 3 años, cantidad que el Sr. Octavio ingresará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Fidela y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

6º/ La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.' Y parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 5 de febrero de 2018: 'Estimar la petición formulada por Fidela de rectificar Sentencia de 08/01/2018 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Todas las menciones que en la Sentencia se hacen a la vivienda sita en Zaragoza, en la DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 se rectifican por la correcta que es DIRECCION000 , nº NUM000 6ªD.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la parte actora se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de abril de 2018 , su denegación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 15 de mayo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Dª Fidela ) y se impugna por la de la parte demandada D. Octavio ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento de divorcio.

Ambas partes se oponen en el tema relativo a la pensión compensatoria que fija la Sentencia apelada, la actora solicita 300€/mensuales con carácter vitalicio y el demandado que se deje sin efecto la misma.



SEGUNDO.- En el presente supuesto nos encontramos con una pensión compensatoria con hijos independientes, siendo de aplicación el artículo 97 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8 de octubre dd 2015).

Acerca de la naturaleza y función de la pensión compensatoria la sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio , recogiendo jurisprudencia consolidada, indica que 'como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero : La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: i) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; ii) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; iii) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Afirma el Alto Tribunal en sentencia de 30/5/2017 sobre la concesión de compensatoria con carácter temporal o indefinido: Constituye denominador común de todas las sentencias, cuya doctrina considera ahora vulnerada el recurrente, la mención a la facultad que legalmente se concede a los tribunales, en atención a las circunstancias de caso, de apreciar el desequilibrio económico -imprescindible y determinante para establecer la pensión - y para fijar su cuantía, así como si se ha de tratar de una prestación única, temporal o indefinida, siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. No se trata por tanto ya de una creación jurisprudencial, aunque lo fue en un principio a partir de la sentencia de esta sala núm. 43/2005 de 10 febrero .

Dicha sentencia dio lugar a la modificación del artículo 97 CC por la ley 15/2005, de 8 julio, siendo consagrada legalmente dicha posibilidad de fijación temporal de la pensión por desequilibrio.

Esta Sala, en orden a fijar la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido, ha atendido a las circunstancias en que se encuentra el beneficiario de la medida y las posibilidades que se le presentan - atendida su edad, formación y disponibilidad para el trabajo- para poder reequilibrar su situación económica respecto del impacto que la ruptura conyugal le haya podido suponer. Esta es la línea seguida por las sentencias que señala el recurrente y por otras más recientes como la núm. 304/2016, de 11 mayo , según la cual «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm.

52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre». En similar sentido se pronuncia la sentencia núm.

34/2017, de 19 enero .

La STS 369/2014, de 3 de julio de 2014 aludió a la necesidad de la existencia del juicio prospectivo que ponga de manifiesto una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, es decir, que la esposa tenga posibilidad real de superar en determinado plazo la situación inicial desfavorable.

Como recientes sentencias del Tribunal Supremo que han establecido pensión compensatoria indefinida podemos señalar la de 6/11/2017 y 7/2/2018 .



TERCERO.- Se trata de una convivencia de 37 años existiendo un periodo intermedio de separación en el año 2006, la actora ha trabajado en los periodos que se indica en la Sentencia apelada, es decir, antes de contraer matrimonio la Sra. Fidela trabajó por cuenta ajena desde el año 1975 hasta enero de 1992, permaneciendo en desempleo entre diciembre de 1978, coincidiendo con el nacimiento de la hija mayor Dña.

Miriam , hasta julio de 1982, y desde septiembre de 1985 hasta enero de 1986 en que se dio de alta como trabajador autónoma hasta diciembre de 1989, periodo este en el que en junio de 1988 nació el otro hijo D. Jacinto . Posteriormente trabajó por cuenta ajena desde enero de 1990 hasta enero de 1992 en que de nuevo quedó en desempleo hasta no he visto sique se dio de alta como autónoma primero en el año 2003 en la manipulación y fabricación de vidrio gracias a un curso formativo por ella realizado relacionado con dicha actividad, y finalmente en agosto de 2004 hasta la actualidad en la actividad de carpintería metálica trabajando para la empresa familiar percibiendo una nómina de 700 € hasta que cesó voluntariamente su actividad laboral el pasado 30 de septiembre fecha en que alcanzó un acuerdo con 'Aluminios Himal, S.L.' percibiendo una indemnización de 7.861,73 €, hasta el 30 de septiembre de 2017, unos 25 años, ha de tenerse en cuenta que trabajaba últimamente en la empresa familiar y que en el convenio de 27 de enero de 2006, homologado por Sentencia de separación de 17 de febrero de 2006 (folio 135), se consideraba que no existía ningún desequilibrio entre las partes, obra en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 13 de mayo de 2008, una vez reconciliados los cónyuges, diversos bienes comunes de cierta relevancia, la recurrente tiene 57 años, careciendo de cualificación, el demandado percibe ingresos del negocio familiar constando aportaciones bancarias de 1.500€/mensuales, (folios 277 y siguientes), no puede decirse que el matrimonio haya supuesto una merma relevante en la proyección profesional de la recurrente, habiendo continuado en el mundo laboral constante matrimonio durante un periodo relevante, igualmente debe contarse con la liquidación del patrimonio común, a tener en cuenta en todo caso la valoración de la mercantil familiar (folios 317 y siguientes), así como el cese por la actora en la empresa familiar de la que percibía 700€/mensuales, habiendo alcanzado un acuerdo indemnizatorio de 7.861,73€.

Según la prueba aportada en esta instancia, la actora en la actualidad se encuentra trabajando (contrato indefinido a media jornada y percibiendo 600€/mensuales, por tales consideraciones se considera que no se dan los requisitos para fijar pensión compensatoria estimándose la impugnación del demandado y desestimando el recurso de la actora.



CUARTO.- No procede, teniendo en cuenta la dificultad del juicio de hecho, hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Fidela y estimando la impugnación deducida por D. Octavio frente a la Sentencia de fecha 8 de enero de 2018 , rectificada por Auto de 5 de febrero de 2018, en autos de divorcio número 715/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en el punto quinto del fallo, que se deja sin efecto, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de la fecha, doy fe.