Sentencia Civil Nº 363/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 709/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00363/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 709/2009

Autos nº: 975/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Móstoles

Apelante: Dª Luz

Procurador: D. Francisco de Paula Martín Fernandez

Apelado: D. Luis

Procurador: D. Máximo Lucena Fernández Reinoso

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 3 6 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 24 de marzo de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 975/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles.

De una, como apelante, DÑA. Luz , representada por el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández.

Y de otra, como apelado, D. Luis , representado por el Procurador D. Máximo Locena Fernández Reinoso.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de febrero de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimando en parte la demanda formulada por D. Luis , representado por el Procurador Sr. Gómez García, contra Dª Luz , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez-Cid García-Tenorio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con modificación de las medidas complementarias acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento de separación Nº 271/00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Móstoles , en los siguientes términos:

1.- Los hijos del matrimonio, Fermina y Avelino , sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Régimen de visitas a favor del padre:

a).- En relación a la hija Fermina , en atención a que apenas en un mes adquirirá la mayoría de edad, no se establece régimen alguno, siendo padre e hija los que de mutuo acuerdo fijen el mismo.

b).- En relación al hijo Avelino , de 10 años de edad, el padre podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía, los miércoles en horario de 18:00 a 20:00 horas, y los sábados o domingos de cada semana en los que no trabaje el padre en horario de 12:00 a 20:00 horas. La entrega y recogida del menor deberá efectuarse en el punto de encuentro familiar de la localidad del domicilio del menor (Móstoles), y para dar cumplimiento a lo acordado, el padre deberá comunicar al punto de encuentro y a la madre, con antelación suficiente (de al menos un mes), los sábados y domingos de cada mes que no trabaje. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y un mes (julio o agosto) en verano, eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

3.- El Sr. Luis deberá abonar a la Sra. Luz en concepto de alimentos a favor de los hijos menores la cantidad de TRESCIENTOS (300) EUROS MENSUALES, a razón de 150 Ñ por cada uno de los hijos, cantidad pagadera por mensualidades anticipada entro de los CINCO PRIMEROS días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre. Y actualizable anualmente, con efectos de uno de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Viniendo igualmente obligado a sufragar al 50% los gastos extraordinarios que en materia de salud y educación devenguen los menores.

4.- Se declara extinguida la pensión compensatoria establecida en sentencia de separación a cargo del Sr. Luis y a favor de la Sra. Luz .

5.- Se mantiene la atribución del uso y disfrute del que fue domicilio conyugal a los hijos del matrimonio y a la Sra. Luz , viniendo obligados ambos litigantes a abonar al 50% el Impuesto de Bienes Inmuebles que grava el mismo, viniendo obligada la Sra. Luz a sufragar los gastos ordinarios de Comunidad del mismo y los gastos de suministros y consumos de la misma.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Luz , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 11 de noviembre de 2.009 se señaló el día 23 de marzo de 2.010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interpone por la representación de Dª Luz el presente recurso de apelación en el que se cuestionan las siguientes medidas:

1.- La intervención del punto de encuentro en la ejecución y seguimiento del régimen de visitas.

2.- La cuantía de la pensión de alimentos y

3.- La supresión de la pensión compensatoria.

En cuanto al primer extremo, la intervención del punto de encuentro acordada por el Juzgado con entregas y recogidas en el del lugar del domicilio del menor y obligación de comunicar con la antelación señalada las fechas de ejecución de las visitas de estima en adecuada consonancia con las circunstancias laborales del padre así como con la evidenciada conflictividad que ha quedado reflejada entre ambos progenitores que interfiere en el buen desarrollo de la comunicación paterno filial.

En efecto, se evidencia en el supuesto que se enjuicia circunstancias que mueven a adoptar cautelas, en aras al "bonum filii", y en una materia de orden público, "ius cogens" o derecho necesario, en la que no venimos vinculados por las peticiones de las partes, pudiendo de oficio por el Tribunal adoptarse medidas en evitación de perjuicios o perturbaciones a los menores, cuyos superiores intereses se han de proteger.

El mejor régimen es aquel que no hay necesidad de establecer judicialmente. Pero la realidad es que en numerosas ocasiones los desacuerdos, discrepancias o tensiones entre los progenitores hacen necesario imponer un periodo de visitas de rigurosa observancia por ambos para la protección del supremo interés del hijo menor. Pero en estos casos, como hemos dicho, la conveniencia y el beneficio del menor aconsejan amplitud, generosidad y facilidad en la comunicación con el progenitor que no convive con el menor. Y la aplicación de medidas restrictivas o limitativas exige que concurran unos motivos graves debidamente acreditados, de los que se desprenda que la comunicación padre-hijo pudiera constituir un riesgo o perjuicio para éste.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos la suma fijada supone un incremento respecto al establecido en el procedimiento de separación. Actualmente se fija en 150 euros por hijo, teniendo en cuenta que se extingue la pensión compensatoria, y que existe un posible incremento de los ingresos paternos que se razona en base a las cargas asumidas. Ahora bien la madre actualmente se encuentra trabajando y las necesidades de los menores deben ser compartidas por ambos sin que las mismas justifiquen el incremento demandado.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el artículo 146 del Código Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9-10-1981 [RJ 1981/3593] y 12-2-1982 [RJ 1982/682 ]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas la circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En méritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular.

TERCERO.- Finalmente la labor interpretativa del Juzgado a los efectos de la supresión del derecho a pensión compensatoria en virtud de lo previsto en el artículo 101 del Código Civil por convivencia de la esposa de forma permanente con otra pareja, debe ser objeto de aceptación en esta alzada. Los datos que documentalmente están acreditados evidencian una convivencia permanente desde hace varios años con su pareja (empadronamiento, actos de reconocimiento por la implicada, por los hijos etc) por lo que procede igualmente la confirmación de este particular.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña Luz , representada por el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, de fecha 13 de febrero de 2009 , en autos de Divorcio nº 975/09; seguidos con D. Luis , representado por el Procurador D. Máximo Lucena Fernández Reinoso; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a