Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 316/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 316/2012 - 3ª

Incidente concursal núm. 150/2011 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 789/09 (Concursada: Ferralles de L'Anoia, S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona

SENTENCIA núm. 363/2012

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUÍS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil doce.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Ferralles de L'Anoia, S.L., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado Ferralles de L'Anoia, S.L. y Camilo la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 9 de diciembre de 2011.

Han comparecido en esta alzada los apelantes Ferralles de L'Anoia, S.L. y Camilo , representados por la procuradora de los tribunales Sra. López Rodríguez y defendidos por el letrado Sr. Gasull. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad Ferralla de L'Anoia y en consecuencia, declarar culpable el concurso y declarar la responsabilidad de Camilo en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años; a la perdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Ferralles de L'Anoia, S.L. y Camilo . Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. 1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Ferralles de L'Anoia, S.L. con fundamento en lo previsto en la causa del art. 165.3º LC , al no haber aportado al Registro Mercantil las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, esto es, los inmediatamente anteriores a la solicitud del concurso, considerando como persona afectada por tal calificación a su administrador Don. Camilo . A la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de dos años.

2.El recurso de la concursada y de su administrador Sr. Camilo se funda en los siguientes motivos:

A) Inexistencia de la necesaria relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y la generación o agravamiento de la insolvencia.

B) No concurre la presunción del ordinal 3.1 del art. 165 LC por el hecho de que los libros de contabilidad no se encontraran legalizados y, aparte, no es cierto que no lo estuvieran.

C) La falta de aportación de las cuentas estaba justificada por los problemas de tesorería por los que pasaba la sociedad, que le impedían contratar a un auditor para que auditara sus cuentas.

SEGUNDO. 3.El primer motivo del recurso plantea una cuestión polémica sobre la que la jurisprudencia del TS ha sostenido posturas poco precisas y sobre las que esta Sala ha cambiado de criterio en dos ocasiones para adaptarse a ella. La cuestión consiste en la interpretación que debe hacerse del alcance de las presunciones iuris tantumdel art. 165 LC .

Esta Sala vino entendiendo que la estructura de imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia (así en nuestra Sentencia de 16 de Junio del 2011 -ROJ: SAP B 8909/2011 -,entre otras muchas, como las de 29 de noviembre de 2007 y 6 de abril de 2011). Por consiguiente, rechazábamos aquella interpretación mantenida por otros tribunales que supeditaban la presunción del art. 165 LC a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia.

Rectificamos nuestro criterio en la Sentencia de 25 de enero de 2012 (Rollo 360/2011) para adecuarlo al que resultaba de diversos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo , concretamente las SSTS de 6 de octubre de 2011 (Roj : STS 6838/2011) y 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8004/2011). El TS sostuvo en esos dos pronunciamientos, y luego lo reiteró en la STS de 16 de enero de 2012 (ROJ: STS 525/2012 ), que el art. 165.1º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC , conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. Conforme a esa doctrina, la conducta del art. 165. 1º LC no contiene otra cosa que una presunción iuris tantumde dolo o culpa grave, pero no exonera de la exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia.

No obstante, el Tribunal Supremo ha matizado su posición en resoluciones ulteriores ( SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012 -), lo que nos ha llevado, muy recientemente, a cambiar de nuevo de posición y volver a la posición que originariamente veníamos manteniendo. Así lo hicimos en nuestra resolución de fecha 23 de octubre pasado (Rollo 223/2011) y lo mantenemos en la presente.

4.Por consiguiente, no podemos compartir el primero de los motivos del recurso, pues estamos de acuerdo con la resolución recurrida en que no es preciso que la conducta imputada (no haber presentado las cuentas anuales) haya sido generadora o agravadora de la insolvencia. Basta constatar su existencia para que deba presumirse la culpabilidad del concurso, sin perjuicio de que la concursada pueda enervar la presunción por medio de la acreditación de que la falta de aportación de las cuentas obedeció a razones ajenas a su intención dolosa o a negligencia por su parte. No es preciso, por tanto, que la AC pruebe que la conducta imputada haya podido ser relevante desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que, por otra parte, sería poco probable que ocurriera dada la naturaleza de esa conducta.

Ese es el motivo esencial por el que no puede sostenerse la exigencia de que la conducta sea relevante desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, ya que esa exigencia comportaría vaciar de contenido la norma.

TERCERO. 5.El segundo de los motivos del recurso no está referido a la resolución judicial (que no consideró necesario entrar en esta cuestión) y se dirige a discutir directamente la propuesta de calificación de la AC que consideró que también podía fundar la calificación culpable el hecho de que los libros de contabilidad no se hallaran debidamente legalizados.

6.Tiene razón la AC en que esta cuestión no es procedente que sea examinada en el recurso cuando la resolución recurrida no ha fundado en ella la calificación culpable. Por ello no entraremos en otras consideraciones.

CUARTO. 7.El tercer motivo del recurso combate la razón por la que la resolución recurrida ha considerado culpable el concurso. El juzgado mercantil consideró que la falta de tesorería puede explicar, pero no justificar, que la concursada incumpliera el deber legal de auditar sus cuentas, lo que determinó que no pudiera presentarlas en el Registro Mercantil. Frente a ello aducen los recurrentes las mismas razones que ya opusieron al oponerse a la propuesta de calificación realizada por la AC (de hecho se limita a transcribirla literalmente) y que se resumen en la alegación de que si no aportó las cuentas fue como consecuencia de los problemas de tesorería que tenía la sociedad a partir de mediados de 2008, que le impidieron contratar a un auditor.

8.Tampoco podemos compartir este motivo del recurso. La resolución recurrida ha expresado certeramente lo que puede decirse sobre el particular, que la presunta falta de tesorería no puede justificar el incumplimiento de un deber legal (el de auditar y aportar las cuentas), particularmente cuando la concursada ni siquiera solicitó durante todo el año 2008 el concurso, que esperó a solicitar en octubre de 2009. Por consiguiente, es poco razonable que el administrador considerara que podía continuar adelante la actividad y, en cambio, que careciera de recursos para algo tan básico como poder auditar las cuentas para aportarlas al RM. Si decidió no solicitar el concurso y continuar adelante la actividad a mediados de 2008, debemos presumir que es porque contaba con un mínimo de recursos de tesorería para ello. Por consiguiente, no tiene justificación que no cumpliera con la obligación legal.

QUINTO. 9.En cuanto a las costas, a pesar de que el recurso resulte desestimado, consideramos que no debemos hacer imposición de las costas apreciando dudas de derecho, dudas que están justificadas por la diversidad de criterios que sobre esta cuestión se han seguido en la jurisprudencia y de la que esta misma Sala se ha hecho eco cambiando su postura hasta en dos ocasiones en un lapso de tiempo corto.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Ferralles de L'Anoia, S.L. y Camilo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2011 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin hacer imposición a la de las costas del recurso, al apreciar dudas de derecho.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.