Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 212/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00363/2012

SENTENCIA NÚMERO 363-012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintiséis de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 358/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 212/2012, en los que aparece como parte apelante, Alonso , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PILAR BAIGORRI CORNAGO, asistido por el Letrado D. BEGOÑA CUENCA ALCAINE, y como parte apelada, Josefa , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistida por el Letrado D. MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en fecha 17-1-012 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alonso contra Dª Josefa sobre modificación de medidas definitivas de divorcio acordadas en la precedente Sentencia de fecha 5 de octubre de 2006, dictada en procedimiento de divorcio contencioso Autos núm. 766/2006 , declarando no haber lugar a la modificación instada. Se da nueva redacción al efecto 5º del Fallo de la precitada sentencia en el extremo relativo a las entregas y recogidas, permaneciendo invariable el resto, y en los siguientes términos: "Las entregas y recogidas de la menor, salvo las previstas a realizar en el colegio, se verificarán en el domicilio materno, en el portal del inmueble, bien por el progenitor no custodio o bien a través de una tercera persona de confianza de ambos progenitores".- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del dicho recurso de apelación del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Santacruz. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por ambas partes se acordó por auto de 27-04- 2012 admitir la prueba documental aportada por ambas partes y rechazar la emisión y ratificación del informe pericial solicitado por una y otra litigante y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 19- 06-2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación y se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor, Paula, por meses alternos, con las medidas inherentes, y se determine se faciliten ambos progenitores correo electrónico y se telefoneen de urgencia para comunicarse cuestiones relativas a la menor, subsidiariamente, se acuerde la pernocta de la menor con su padre los martes y jueves y el sistema que desarrolla en su escrito de recurso para el abono de los gastos ordinarios de la niña.

SEGUNDO.- El actor fundó su demanda de modificación de medidas con petición de custodia compartida, en la aptitud de ambos progenitores, en que tiene la posibilidad de conciliar su vida laboral con la familiar, cuenta con apoyo familiar, siempre ha participado en la crianza de la menor y ésta está adaptada a las estancias con ambos progenitores.

En esta alzada reitera tales circunstancias, señalando, sustancialmente, que no se ha valorado su aptitud y disponibilidad para ejercer la custodia de la hija.

La Sentencia impugnada desestimó dicha demanda dando razones fundadas del rechazo de la pretensión del recurrente.

TERCERO.- El matrimonio obtuvo Sentencia de Separación el 9 de junio de 2004 , que aprobó el convenio suscrito el 10 de mayo de 2004, en el que se atribuía a la madre la custodia de la menor Paula, que contaba entonces con un año de edad.

La Sentencia de divorcio data de 5 de octubre de 2006 y ratificó la custodia a favor de la madre.

Se ha probado a lo largo del procedimiento el alto y grave nivel de enfrentamiento personal entre los litigantes, desde el inicio de la ruptura conyugal. Constan los violentos y reiterados incumplimientos por el recurrente de las normas y directrices marcadas por el P.E.F., dónde se entregaba y recogía a la menor en el ejercicio del régimen de visitas, desde Junio de 2007 hasta fechas recientes en que el Juzgado ha prescindido de dicho Servicio, llegando a incurrir en enfrentamientos personales con los técnicos del Centro (folio 106y siguientes).

Se han dictado cuatro Autos de ejecución por el Juzgado en orden a exigir al padre el cumplimiento de las visitas (folio 143 y siguientes) y una providencia requiriendo al mismo del cumplimiento de las mismas.

El Sr. Alonso ha sido condenado por dos veces, en 2007, por la comisión de faltas de injurias, contra las relaciones familiares y de incumplimiento del régimen de visitas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza (folios 162 y siguientes).

Bautizó a su hija en abril de 2005 sin conocimiento de la demandada, y omitió dicha información permitiendo el bautizo organizado por la madre en abril de 2011 (folio 176 y siguientes). Esta actitud de claro enfrentamiento no favorece el correcto ejercicio de la autoridad familiar.

TERCERO.- El informe psicológico practicado en el proceso (folio 274 y siguientes) señala que ambos progenitores han transmitido a Paula, de 9 años de edad, informaciones improcedentes, especialmente el Sr. Alonso , lo que le ha generado una situación de malestar emocional e inseguridad que afecta en gran manera a la menor y a la relación con sus padres, poniendo de manifiesto el uso de estrategias en la menor tendentes a evitar el enfado o disgusto de su padre. El informe establece que Paula quiere seguir viviendo con su madre, encontrándose muy unida a ella, siendo ésta la que le ha procurado en mayor medida, la seguridad, estabilidad, cuidados y pautas educativas a lo largo de su desarrollo, no deseando la menor la custodia compartida que solicita el padre, deseos en los que la psicóloga no aprecia influencias o manipulaciones externas.

El informe de Dª Estela aportado por el actor con su demanda, evidencia en la menor un conflicto de lealtades respecto de sus padres a los que recomienda someterse a intervención terapéutica y aconseja se acuerde como mejor sistema de custodia compartida exclusivamente la pernocta con el padre de los martes y jueves que éste y la menor pasan juntos (f. 25 y siguientes de las actuaciones).

CUARTO.- El art. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón instaura el sistema preferente de custodia compartida, a no ser que la custodia individual resulte más favorable para los menores.

No existe otro parámetro en esta materia que la protección del prioritario interés de los hijos para favorecer su correcto desarrollo en todos los órdenes ( art. 39 C. Española, Convención de los derechos del Niño y Ley Aragonesa de Protección de la Infancia y Adolescencia ).

En el caso enjuiciado debe preservarse la seguridad, y tranquilidad de Paula. Tiene suficiente juicio para valorar como se encuentra mejor y como desea repartir su tiempo entre los progenitores, habiéndose demostrado que el sistema vigente le ha permitido un satisfactorio nivel de adaptación educativo y de relación con su entorno.

No se estiman, en estas condiciones, aconsejables los cambios que propone el padre que parecen más dirigidos a satisfacer necesidades particulares que a beneficiar a la menor, con la que ha ejercido siempre un amplio régimen de visitas.

Debe, en consecuencia, desestimarse el recurso y confirmarse la Sentencia dictada en todos sus extremos, significando a las partes la conveniencia de no inmiscuir a su hija en conflictos innecesarios.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n1 16 de Zaragoza el 17 de Enero de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por don Alonso , al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.