Sentencia Civil Nº 363/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 221/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00363/2014
SENTENCIA NUMERO:363-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
autos de divorcio nº 566/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha
correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 221/14, siendo apelante DÑA Marí Luz , representada
por el Procurador Dña. Elena Ferrer Barceló y asistida por la Letrada Dª Consuelo Asensio Andrés, y apelado
DON Rubén , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Alberto Broceño Esponey y asistido
por la Letrada Dña. Cristina Charlez Aran, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL ,

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza, se dictó el 21 febrero 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Estimo la petición de divorcio formulada por Dña Marí Luz contra D. Rubén . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dña. Marí Luz la guarda y custodia del hijo menor, Luis Miguel , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores.

En defecto de acuerdo, D. Rubén podrá relacionarse con Luis Miguel , en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes (17,30 horas en su caso) y hasta las 21 horas del domingo.

Para ambos progenitores: si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, se ampliará el fin de semana desde las 18 horas del día de salida de colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las 21 horas del día de finalización del mismo.

Asimismo, padre e hijo podrán acordar comer juntos o una visita intersemanal, siempre que haya aviso previo con 48 horas de antelación.

Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo los que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se las repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo. Asimismo, el menor estará un mes en verano con cada progenitor (julio y agosto). El periodo vacacional se elegirá por el padre en años pares; por tanto, por la madre en años impares. La elección se llevará a cabo antes del 15 de mayo de cada año.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida el último día de clase y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo.

En años impares, a la inversa.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases hasta el día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.

Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa.

Las entregas del menor, con excepción de las que coincidan con la salida o entrada del colegio, se realizarán en el domicilio materno.

Todos los periodos vacacionales (en su caso, fiestas del Pilar y puente de la Constitución) interrumpen la alternancia de fines de semana.

3.- Atribuyo a Doña Marí Luz el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en overa, AVENIDA000 número NUM000 , casa NUM001 , junto con el mobiliario y ajuar domestico de la misma. La atribución cesará el último día de febrero de 2017. Deberá desalojarlo en dicha fecha salvo pacto en contrario.

4.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, D. Rubén deberá abonar mensualmente la cantidad total de 400 #.

Se hará efectivo este importe en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por Dña Marí Luz . Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (diciembre-diciembre).

5.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad. También, de igual forma, a los de libros y matrículas de principio de curso.

6.- Ambos esposos harán frente, por mitad cada uno, a la amortización del préstamo hipotecario.

7.- Con relación al vehículo audi 3, matrícula .... QYZ , Dña. Marí Luz quedará en el uso del mismo si hace frente al préstamo personal, lo que deberá comunicar a la otra parte en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución. El abono del préstamo llevará consigo el derecho de reintegro que corresponda.

En caso contrario, decidirán los litigantes su destino.

8.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la parte demandante y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 15 julio 2014 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso son a) el importe de las pensiones por alimentos puestas a cargo del Sr Rubén ; b) la duración del uso de la vivienda familiar atribuido a la recurrente y la obligación de desalojar la vivienda en el momento en que dicho uso termine; y c) la distribución porcentual de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Solicita la recurrente que la cantidad señalada en concepto de pensión por alimentos de los hijos -400 # en total- se eleve a 450 # para cada uno.

El artículo 82.1 del CDFA establece que tras la ruptura de la convivencia, ambos progenitores contribuirán proporcionalmente con sus ingresos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. El artículo 82.2 que su contribución a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. Y el art 69.1 del mismo Código que 'Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete'.

El Sr Rubén , rector solidario con su esposa de 'Horno Dulce, Sociedad Cooperativa', en la que parece ser que eran únicos socios, trabajaba como comercial en el que era negocio familiar, pero fue dado de baja en noviembre de 2012, la cooperativa cesó en la actividad y en diciembre siguiente causó alta en Codan S.A.

como trabajador por cuenta ajena, con unas nominas que en 2013 y enero de 2014 fueron de 1080/1095 #, ya prorrateadas las pagas extras, percibiendo también dietas cuyos cuatro abonos aportados promedian 224,72 # mensuales -folios 68, 70, 72 y 74-, bien entendido que en los ingresos del actor, a la hora de fijar el montante de sus obligaciones económicas, deben incluirse las dietas, al menos las correspondientes a manutención y en alguna medida las de desplazamientos, pues si tales cantidades no retribuyen el trabajo stricto sensu, sino que tienen la finalidad de compensar los mayores costes que la salida del lugar de residencia habitual genera, ha de tenerse en cuenta que con ellas se hace frente a necesidades que, en otro caso, deberían afrontarse con los ingresos salariales propiamente dichos. Reside en una vivienda propiedad de sus padres, a los que dice pagar un alquiler de 350 # mensuales, dato este que, existiendo únicamente constancia documental de tres pagos por importe de 100 # cada uno, ha de ser recibido con cautela, pues el contrato es de 1-7-13, el procedimiento se inició el día 11 siguiente y los tres pagos referidos son de diciembre 2013 y enero y febrero 2014. El 50 % de la hipoteca que grava la vivienda familiar le representa un pago mensual de 165,74 #, no teniendo ya que pagar, una vez vendido el vehículo familiar, el préstamo que en su día se obtuvo para su adquisición, que suponía un pago mensual de 277,62 # -su 50 % 138,81 #-.

La Sra. Marí Luz , que trabajaba de camarera en el momento de la separación, con un salario de 667 # mensuales, fue despedida en julio 2013. Trabajó luego de julio a octubre de 2013, con unas nominas liquidas de 1300 #: pero es demandante de empleo desde octubre de 2013, momento desde el que pasó a percibir una prestación de desempleo de 670 #, que terminó el pasado mes de abril. Su 50 % en el pago del préstamo hipotecario ya se ha dicho que supone un coste de 165,74 # mensuales. Sus gastos por vivienda - comunidad, IBI y seguro hogar- y suministros -gasóleo calefacción, aguas y vertido teléfono y seguro hogar- dice que ascienden a 561 # mensuales.

De los hijos, Regina , nacida el NUM002 -92, y Luis Miguel , nacido el NUM003 -01, la primera cursa la carrera de Derecho en la Facultad de Zaragoza, y Luis Miguel 1º de Educación Secundaria en el Colegio de la Compañía de María, en Zaragoza, elegido por ambos padres al no poder seguirse los cursos de Primaria en el antiguo colegio de Movera (CEIP).

Siendo los expuestos los condicionantes de los que la sentencia parte en el señalamiento que se recurre, hay que concluir, apreciada la prueba en su conjunto, que los ingresos del Sr Rubén son superiores a los que manifiesta. Lo que no se extrae de la cantidad que según 'Codan S.A.' (folio 267) le pagó al actor desde noviembre de 2012 a febrero de 2014 (18.393,37 # entre 14 meses da 1313,81 # y no 1414 #), sino de un conjunto de datos que el actor ha evitado en todo momento explicar: a) que el 14-11-2012 suscribió con 'Codan S.A.' documento según el cual la Cooperativa adeudaba a esa empresa 259.113 #, cantidad que el Sr Rubén asumió, comprometiéndose a abonarla a razón de 2000 # mensuales, hecho que puede ser, si es que los Estatutos de la Cooperativa contemplan la responsabilidad personal de los socios por las deudas de la Sociedad ( art 47 de la Ley 9/1998, de 22 diciembre, de Cooperativas de Aragón ), pero que, como se dice, cuando la nomina mensual del Sr Rubén era de 1080/195, mas 240 # de dietas, resulta como mínimo anómalo, directamente indicativo de unos superiores ingresos; b) que según la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2012 la cifra de negocio de la Cooperativa ascendió a 181.258.70 # - 15.105 # mensuales ó 16.478 si ya no se cuenta diciembre 2012-, situación en la que destaca a la modestia de un sueldo de 1080/1085 # mensuales. c) que a fines de 2012 / principios 2013 el importe de la deuda se minoró en 25.000 # abonados con cargo a 'Horno Dulce Sociedad Cooperativa' (folio 267), hecho este -cargo a la Cooperativa- que puede explicar que ninguna noticia se haya dado sobre el mismo, pero que en una economía tan estrecha como la que se refiere es digno de reseña, dado el constante solapamiento personal socio/cooperativa.

Sobre tales bases, debiendo ponderarse en el cálculo de las pensiones, no sólo los gastos individualmente generados por los hijos, sino también los derivados de la participación porcentual de estos en los comunes del grupo familiar en que quedan tras la ruptura de la convivencia de sus padres, este Tribunal considera que la cifra de 500 # mensuales -250 # por hijo- es más acorde que la recurrida a los parámetros de equidistancia y proporcionalidad que rigen el señalamiento (art 82 del CDFA).



TERCERO.- La sentencia de instancia atribuye a Doña Marí Luz el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta el último día de febrero de 2017, pronunciamiento frente al que se alza la demandada, que solicita la ampliación de ese plazo a 12 años y la supresión de la obligación de desalojar la vivienda en el momento en que dicho uso termine.

A) La regla general sobre el uso de del domicilio familiar -dice la STSJA de 13-07-12- es la que sienta el art 81.2 CDFA - atribución de ese uso al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos-. Pero, como señala la propia resolución, dado que el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, pues no siempre existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza supone de ordinario una fuente de conflictos, además de una posible lesión del interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda, el apartado tercero de ese mismo artículo ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

En el caso son circunstancias a valorar el carácter consorcial de la vivienda, gravada con una hipoteca que satisfacen ambas partes por mitad, las posibilidades económicas de ambos progenitores, la edad de los hijos del matrimonio, Regina y Luis Miguel , de 22 y 13 años, y que el actor reside en un piso propiedad de los padres, teniendo, pues, cubiertas sus necesidades de habitación, situación en la que se considera adecuada una extensión del uso de tres años atribuido por otros dos mas, con final en el ultimo día de febrero de 2018.

B) En cuanto al obligado desalojo de la vivienda cuando el uso termine -pronunciamiento que el Juzgador añade a los referidos a la atribución y duración del uso-, el recurso de la actora debe prosperar, pues tratándose de bienes en comunidad o copropiedad, en los que por mas que haya cesado el uso atribuido a uno, ambos titulares tienen el derecho de propiedad sobre la cosa, el art 394 C.C . dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, disponiendo de ellas conforme a su destino y sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Esto es, los jueces y tribunales que conocen del Derecho de Familia se limitan a adoptar las medidas que el mismo prevé, una de ellas la referida al uso de la vivienda familiar ( arts 81 CDFA y 96 C.C ), pero el que se haga de ella una vez finalizado el tiempo por el que se atribuyó, no está amparado por esa regulación, debiendo las partes acudir a las acciones previstas en la normativa propia del régimen de comunidad, que ofrece posibilidades varias -una de las cuales podrá ser la puesta de la vivienda en alquiler al que pretende seguir en su uso-.



CUARTO.- En cuanto a la contribución al pago de los gastos extraordinarios, se pide que lo sea a razón del 60 % el actor y del 40 % la demandada, incluyendo expresamente como tales gastos los de educación - gastos del colegio y de la Universidad en la que los hijos cursan o cursen sus estudios-, así como los gastos de transporte para realizarlos, las actividades extraescolares y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, entre otros.

El recurso, atendidas las circunstancias del caso -las precedentemente expuestas-, se estima en parte, debiendo contribuir ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios en la indicada proporción, entendiendo como tales los que con arreglo a los criterios generales merezcan tal consideración, sin mas catalogaciones a priori, excepción hecha de lo que en el caso se refiere a matriculas universitarias y al transporte de los hijos desde Movera a sus respectivos centros de enseñanza, y viceversa.



QUINTO.- Estimados en parte recurso y demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en una y otra instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA Marí Luz contra DON Rubén y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 21 febrero 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de a) elevar a 500 # mensuales en total la pensión de los hijos -250 # cada uno-; b) ampliar hasta el último día de febrero de 2018 el uso que de la vivienda familiar se concede; c) dejar sin efecto la obligación de la Sra. Marí Luz de desalojar la vivienda en el momento en que dicho uso termine; y d) distribuir la contribución al pago de los gastos extraordinarios a razón del 60 % el actor y del 40 % la actora, situando expresamente dentro de esos gastos los de transporte de los hijos desde Movera a sus respectivos centros de enseñanza, y viceversa, y las matriculas universitarias. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Dña Marí Luz el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.