Sentencia Civil Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 364/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00363/2015
S E N T E N C I A Nº 363
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE.
En el Rollo de Apelación nº 364 de 2015, dimanante de Juicio nº 1093/2014 , del Juzgado de Primera
Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de
Junio de dos mil quince ,siendo parte, como demandante- apelante 1º DON Felix , representado en este
Tribunal por la Procuradora Doña María Teresa Palacios Sáez y defendido por el Letrado Don Julián Monzón
Castañeda; y como parte demandada-apelante 2º DOÑA María Inmaculada , representada en este Tribunal
por la Procuradora Doña María Belén Juarros González y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Gallardo
González, siendo parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Teresa Palacios Sáez en nombre y representación de D. Felix contra Dª. María Inmaculada , debo acordar y acuerdo siguientes medidas: - Atribuir a D. Felix la guarda y custodia del hijo menor Mario, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores, - Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor y progenitor custodio, en este caso el padre, - en cuanto al régimen de visitas no se establece ninguno mientras se encuentre en vigente la orden de alejamiento existente y posteriormente serán las que de común acuerdo convengan madre e hijo.

- se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de DOSCIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES (260 euros/mes) que deberá abonar Dª. María Inmaculada en el número de cuenta de la entidad bancaria que al efecto señale D. Felix , pagaderos en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes; cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya.

- Cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.; En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ambas partes, DON Felix y de DOÑA María Inmaculada , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17-6-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se aprobaron medidas en pareja de hecho.

RECURSO de Felix (parte actora) La representación legal de Felix formula recurso de apelación contra la citada sentencia en cuanto no se pronuncia sobre el abono de la cuota hipotecaria. Señala que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y donde vive el hijo menor debe ser considerado carga familiar ( artículo 142 CC ), estando por tanto obligada la madre a pagar el 50% de ese préstamo, hecho que está realizando de forma voluntaria. Afirma que esta obligación no está incluida en los 260€ de pensión alimenticia, ascendiendo la cuota hipotecaria a 555€/mes (277,5€ cada uno) que varía anualmente.



SEGUNDO.- El citado recurso debe ser desestimado.

La sentencia ahora apelada no se pronuncia sobre como han de satisfacer las partes los préstamos suscritos, incluido el hipotecario en cuanto existe unión de hecho debiendo acudir al procedimiento de división de cosa común.

Como recuerda la S. del TS de 30-4-2013 :' la jurisprudencia reiterada de esta Sala expresiva de que se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio ( SSTS 29 de abril de 2011 ; 26 de noviembre 2012 , entre otras).

La S. de 26-11-2012 ya citada señala que :'no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales...' Por otra parte y en S. de 5-12-2005 señala :'La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 12 de septiembre de 2005 resume la doctrina jurisprudencial acerca de este punto, declarando que la unión de hecho se rige primordialmente por la voluntad de los convivientes y, en consecuencia, los efectos que produzca la ruptura de la unión «serán efectos jurídicos derivados o propios de la institución que en cada caso proceda y no precisamente del matrimonio. Así, en la actualidad es frecuente la adquisición de vivienda en proindiviso, incluso por personas que piensan contraer matrimonio en un futuro más o menos próximo , y en tal caso lo procedente será aplicar las reglas de la disolución de la comunidad de bienes o 'división de la cosa común' , según los arts. 400 y siguientes del Código Civil .» En el presente caso consta (nota simple informativa del Registro de la Propiedad) como la vivienda sita en Calle Lavaderos nº 21 3 es propiedad de las partes por mitades indivisas. Se ha justificado al menos préstamo hipotecario a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza de fecha 12-4-2002 del que responden solidariamente.

Por tanto no es preciso establecer como han de responder cada prestatario del préstamo hipotecario pues es claro deben hacerlo en la forma en que se obligaron, siendo esa obligación diferente a la contribución alimenticia aprobada.

RECURSO de María Inmaculada (parte demandada)

TERCERO.- La representación legal de María Inmaculada (parte demandada) formula recurso de apelación contra la citada sentencia en cuanto a la cuantía de los alimentos (260€/mes) establecidos a favor del hijo menor. Pretende la parte apelante en su recurso que se fijen esos alimentos a su cargo en cuantía de 150€/mes actualizables anualmente y la mitad de los gastos extraordinarios.

Señala que ella está en situación de desempleo temporalmente (trabajadora de Campofrío) percibiendo actualmente 1.035,81€/mes, más una ayuda en ERTE de 265,34€/mes = 1.301,15€/mes. Sus gastos son 276€/mes (50% del préstamo hipotecario vivienda donde reside el menor. Abono de préstamo personal a Campofrio de 142€/mes por adelanto de nómina; 400€/mes de alquiler de su vivienda y 54 €/mes préstamo a Cofidis = 872€/mes, restándole 429,15€/mes, siendo por tanto excesiva la cantidad fijada a su cargo de alimentos por 260€/mes. Dice que según cálculo informático = 213€/mes.



CUARTO .-La cuantía de los alimentos, conforme al artículo 146 del CC , debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Para valorar esa proporción es preciso atender a las circunstancias económicas y personales de los distintos integrantes de la familia.

En el presente caso consta como la citada apelante está en situación de desempleo temporalmente (trabajadora de Campofrío) percibiendo actualmente 1.035,81€/mes, más una ayuda en ERTE de 265,34€/ mes = 1.301,15€/mes. Sus gastos son 276€/mes (50% del préstamo hipotecario vivienda donde reside el menor. Abono de préstamo personal a Campofrio de 142€/mes por adelanto de nómina; 400€/mes de alquiler de su vivienda y 54 €/mes préstamo a Cofidis = 872€/mes.

Aunque no consideremos como gastos el de adelanto de nómina por poder obedecer a una decisión exclusivamente personal, si debemos considerar el resto de gastos incluido el de alquiler al no residir ella en la vivienda común y haberse aportado recibos de pago de la renta.

Felix acredita tener reconocido prestación por desempleo hasta 4-12-2015 percibiendo 1.128,22€/mes Consta como gasto del menor: 40€/AÑO por seguro y AMPA en Salesianos Padre Aramburu y una cuota mensual de 15€/mes.

Ponderando todas esas circunstancias se considera adecuada aprobar la prestación alimenticia a cargo de la parte apelante en la cantidad de 200€/mes, manteniendo el pronunciamiento de contribución al 50% de gastos extraordinarios.



QUINTO.- Costas.- No obstante la desestimación del recurso formulado por Felix , versando aquel en definitiva sobre el alcance de la prestación alimenticia en interés del menor (aclarando si la cuantía de la prestación alimenticia aprobada comprendía o no la obligación de pago de la cuota hipotecaria), se estima adecuado no hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Ante la estimación parcial del recurso formulado por María Inmaculada y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en este recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Felix contra la sentencia dictada en fecha 17-6- 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, acordamos su confirmación, sin hacer expresa imposición de las costas en el recurso.

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de María Inmaculada contra la citada sentencia, acordamos su revocación en el solo sentido de fijar la cuantía de los alimentos a su cargo y a favor del menor en la cantidad de 200 €/mes, pagaderos y actualizables en la forma aprobada, todo ello manteniendo el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.