Sentencia Civil Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 453/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00363/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 453/15

Asunto: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 335/13

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 363

En Pontevedra a veintidós de octubre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 335/2013 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas-2, a los que ha correspondido el Rollo núm. 453/15, en los que aparece como parte apelante-demandante:D. Miguel Ángel , representado por el Procurador D. Faustino Javier Maquieira Gesteira, y asistido por el Letrado D. Mercedes Martinez Blanco, y como parte apelada- demandada: D. Virginia , representado por el Procurador D. Mª Ursula Pardo de Ponte, y asistido por el Letrado D. Margarita Rey Feijoo, y siendo Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr/a. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 8 de abril de 2.015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Miguel Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. Maquieira Gesteira, contra Doña Virginia representada por el procurador de los tribunales Sra. Pardo de Ponte.

Se extingue la pensión de alimentos que Miguel Ángel debía abonar a su María Inmaculada .

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Miguel Ángel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de modificación de medidas deducida por la representación procesal del Sr. Miguel Ángel . Las medidas cuya reforma se pretende fueron establecidas definitivamente por sentencia de 10.10.2006 , que aprobó el convenio regulador alcanzado por los esposos, que estableció una pensión de alimentos a cargo del demandante a favor de sus dos hijas ( María Inmaculada , 4.4.90, y Belen , 9.3.92) por importe mensual de 300 euros actualizables.

El cambio de circunstancias alegado se fundamenta en las variaciones experimentadas en la situación laboral del demandante; se argumenta que en la fecha en que se alcanzó el convenio, el actor desempeñaba el empleo de patrón de pesa y percibía unos ingresos mensuales de unos dos mil euros. La demanda sostenía que a consecuencia de la crisis económica el actor prestaba sus servicios cada vez con mayor intermitencia, de modo que en el año 2012 tan sólo había trabajado cinco meses, permaneciendo el resto en desempleo, mientras que en el año 2013 tan sólo había percibido la suma de 3.727 euros, permaneciendo en desempleo desde el mes de febrero, con la previsión de que la prestación desaparecería en abril de ese mismo año. La demanda inicial, presentada en junio de 2013, pretendía la suspensión temporal ante la ausencia de ingresos, en comparación con la situación contemplada en el momento en que se firmó el convenio regulador. Llamativamente, la demanda omitía hechos relevantes, como el nuevo matrimonio del Sr. Miguel Ángel en septiembre de 2010, con una pareja que contaba a su vez con hijos dependientes. Como se verá, estos hechos se introdujeron de forma extemporánea en el proceso, que fue alterando su objeto al compás de su lento desenvolvimiento, -por causa en buena medida dependiente de la voluntad de las partes, que pidieron la suspensión de la vista por estar en un proceso negociador que se frustró de forma definitiva-; ejemplo final de todo ello fue el escrito de conclusiones presentado por la misma representación tras la práctica de las diligencias finales, en el que se altera la pretensión inicial, postulándose la extinción definitiva, por razones diversas, de las pensiones de alimentos de ambas hijas del matrimonio.

La sentencia de primera instancia hace resumen de las pruebas personales practicadas en el acto de la vista y asume de inicio la pretensión de extinción de la pensión de la hija mayor, con la que se había conformado la representación de la esposa, al aceptar como cierto el hecho de su independencia económica. Al hilo de dicha exposición, la sentencia va fijando como hechos probados los correspondientes a la situación económica de cada litigante y a los gastos de la alimentista. En relación con los ingresos del Sr. Miguel Ángel , la juez de primera instancia considera las siguientes circunstancias:

a) que pese a lo sostenido en la demanda, D. Miguel Ángel continuaba prestando servicios como trabajador del mar en los años 2013 y 2014, con importes anuales de 28.317 euros en 2011, 27.170 en 2012, 21.102 en 2013,

b) la tenencia de una vivienda en propiedad en Cangas; y la residencia en otra por la que no abona cantidad alguna;

c) la venta de una embarcación por importe de 4.000 euros;

d) la percepción de una prestación de desempleo por importe de 426 euros desde el 20.4.2014 hasta el 30.6.2015.

La sentencia compara esta situación, tomada del análisis de las declaraciones de las partes y de la documentación aportada, con la situación económica existente en el año 2006, cuando se firmó el convenio, y concluye que no existe una variación sustancial de las circunstancias, mientras que los gastos de la hija menor permanecen en una progresión ascendente:

a) Belen estudia ADE y carece de ingresos; en el momento de dictarse la sentencia no se aprecia falta de rendimiento académico, al punto de haberse cambiado a estudiar a Vigo, con la finalidad de reducir gastos de transporte

b) cuenta con 22 años de edad, y sus gastos medios aproximados mensuales son de 600 euros;

SEGUNDO.- El recurso de apelación anuncia que se estructura sobre cuatro motivos:

a) falta de aplicación retroactiva de la decisión de extinguir la pensión de la hija mayor;

b) inadecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de medidas,

c) la no extinción de la pensión o la no reducción de dicha pensión,

d) error en la valoración de la prueba.

Como puede comprobarse de su simple enunciado, se trata en esencia de la discrepancia sobre el rechazo de la pretensión de extinción de la pensión, al disentir sobre las conclusiones plasmadas en la resolución de primera instancia.

Así, el recurrente insiste en el cambio de circunstancias producido cuando se pactó el convenio y el existente en la actualidad, pasando de un 'nivel de vida medio-alto', a una situación de falta de ingresos. Se discrepa de la fijación de un importe de ingresos en el año 2013 e 17.427, cuando la documentación aportada acredita que fue de 14.539. Se insiste en que percibe un subsidio por desempleo variable y limitado temporalmente. El apartado cuarto del recurso se refiere a la situación de la hija Belen , y se sostiene que la sentencia confunde gastos ordinarios con extraordinarios y que la hija no cursa sus estudios con rendimiento suficiente, 'arrastrando asignaturas de varios cursos', y con importantes saldos en sus cuentas bancarias y se propone la reducción de la pensión a la suma de 100 euros. Finalmente, el recurso insiste en la situación económica de la madre.

La Sala considera que el recurso no puede verse estimado.

TERCERO.- Como aprecia la juez de primer grado, para que las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio puedan verse modificadas por una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción, es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. Tampoco cabe a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar. No se trata tanto de indagar las circunstancias subjetivas determinantes del cambio alegado, sino de analizar si quien pretende la modificación se ha situado voluntariamente en una peor posición, existiendo otras alternativas. Desde esta consideración, podemos también subrayar que, salvo circunstancias excepcionales que hagan desproporcionado el importe fijado en la resolución cuya modificación se pretende, los parámetros a considerar son los ingresos de alimentante y alimentista, en línea con lo que establece el art. 146 del Código Civil .

Por otra parte, y a salvo de la posibilidad de introducir hechos nuevos en el litigio, -con el límite del último párrafo del art. 752 de la ley procesal -, no resulta admisible variar el contenido de la pretensión, haciendo referencia a hechos no alegados en la fase procesal correspondiente. Nos referimos con esta objeción al hecho de la introducción de cuestiones como la del nuevo matrimonio del padre o la supuesta falta de rendimiento económico de la hija. En procesos de esta clase, tanto más cuando la duración del procedimiento excede de los términos habituales, suelen producirse modificaciones en la situación económica de los litigantes; tales hechos pueden ser introducidos válidamente en el proceso al amparo de la regla primera del precepto procesal citado, pero han de serlo sometiéndose a la necesaria contradicción y prueba, sin que resulte admisible su introducción en el escrito de conclusiones al trámite de las diligencias finales, especialmente cuando se trate de hechos que ya existían en el momento de entablarse la primera pretensión.

Al margen de lo anterior, dos hechos constatados a lo largo del procedimiento han puesto de manifiesto la debilidad de la tesis demandante. De un lado nos referimos a la circunstancia de que pese a sostenerse la demanda sobre una pretendida falta de ingresos, al encontrarse el actor en paro en el año 2013, resultó llamativo que al practicarse el emplazamiento para el acto de la vista, su propia representación presentara un escrito en el que postulaba su aplazamiento sine die por el motivo de hallarse nuevamente embarcado (escrito de 9.7.2014, folio 129, con aportación de copia del nuevo contrato, al folio siguiente), lo que dejaba sin contenido buena parte de la argumentación sobre la que se apoyaba la tesis inicial de la demanda. El actor, si bien en otra categoría profesional y con ingresos lógicamente inferiores, demostraba así lo coyuntural de la situación de desempleo y la efectiva incorporación al mercado de trabajado, si bien de forma cíclica, lo que por otra parte no resulta extraordinario en la prestación del trabajo de los trabajadores del mar.

El otro hecho al que nos referimos, que sustenta la conclusión final alcanzada en la resolución ahora recurrida, es el hecho de haberse extinguido, en pronunciamiento firme, la prestación a favor de la hija mayor de edad. Ello altera de forma notoria las bases del litigio, pues de hacer frente a un gasto inicial de 600 euros, más actualizaciones, la nueva situación mejora evidente la posición económica del recurrente, al reducir su obligación de alimentos exactamente en su mitad. Este hecho, por sí solo, conduce a la desestimación de la pretensión, pues si se trata de comparar la situación económica surgida de la sentencia que en 2006 aprobó el convenio regulador, deberá convenirse que la reducción en un cincuenta por ciento del importe de la carga alimenticia, deja al alimentante en mejor posición económica.

Tampoco desde el punto de vista de la valoración del material probatorio apreciamos que la sentencia deba verse corregida. Al margen de un concreto error en la precisión de los ingresos, en sus magnitudes globales la sentencia se asienta sobre una base fáctica firme que se corresponden con el material probatorio aportado al proceso, en buena medida consentido por ambas partes. En fundamentos anteriores se ha dado cuenta de los hechos que valora la sentencia para apreciar la situación económica del alimentante; no se trataba sólo de comparar las hojas tributarias, -que siempre son declaraciones unilaterales, salvo que la información proceda de los servicios de gestión o inspección de la AEAT-, sino de apreciar si la situación contemplada en el año 2006 se había transformado en otra que impidiera hacer frente, desde el doble parámetro de la comparación de ingresos y necesidades de alimentante y alimentista, a las obligaciones fijadas en sentencia. Y esta comparación, velis nolis, se realiza con detalle en la sentencia, sobre la base de hechos a los que accede también este órgano de apelación. El demandante ha dado prueba de su incorporación intermitente al mercado laboral y goza de ingresos que permiten hacer frente a una pensión de 300 euros actualizados a favor de una de las dos hijas del matrimonio, que continúa con su formación académica.

Finalmente, tampoco aceptamos que la extinción de la prestación de la hija mayor deba fijarse con carácter retroactivo. Primero, porque se desconoce la fecha exacta en que el hecho extintivo, -la independencia económica por acceso al mercado laboral-, se entiende producida (hecho sobre el que el recurso no ilustra suficientemente) y segundo por el carácter constitutivo del pronunciamiento, que deja sin efecto lo establecido en una resolución anterior.

Por tales motivos, se desestima el recurso, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Miguel Ángel contra la sentencia de 8 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas de Morrazo , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.