Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 251/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 363
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. Saturnino Regidor Martínez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dos de Junio de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguidos en primera instancia con el nº 644 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 251 del año 2016 , a instancia de D. Eusebio ,
representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Dolores Chacón Jiménez, y
defendido por el Letrado D. Joaquín Flores Torres; contra Dª Nicolasa
, representado en la instancia, y
en esta alzada por el Procurador D. David Oñoro Blesa, y defendido por la Letrada Dª. Concepción Maldonado
Carrasco.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Linares con fecha 22 de Octubre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de don Eusebio contra doña Nicolasa , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniéndose como medidas definitivas las acordadas en la sentencia de separación dictada por este Juzgado el 27 de junio de 2012 en el procedimiento de separación de mutua acuerdo 226/2012 a excepción de las que por ministerio de la ley han quedado extinguidas que son las relativas a la patria potestad, régimen de custodia y régimen de visitas de las hijas de las partes, por ser ya mayores de edad.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por Eusebio , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Nicolasa , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Junio de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como conocen las partes, y establece la sentencia de instancia, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y demás concordantes del Código Civil , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

En el presente supuesto la alteración de las circunstancias se han limitado en la demanda a la variación de los ingresos del demandante pues las alegaciones respecto de los ingresos de la madre y el espíritu del convenio regulador no se adujeron en su momento, y no cabe en esta alzada introducir elementos que no se plantearon en la demanda. Por tanto, son los ingresos del alimentista el objeto de examen, los cuales según se aduce y conforme a las declaraciones de la renta, fueron en el año 2011 de 27.260'27 euros, en 2012 (año del divorcio) de 16.241'78 y en el año 2014 (cuando se presenta la demanda) de 8.334'46 euros.



SEGUNDO .- El recurso ha versado fundamentalmente sobre la licitud de la prueba consistente en los movimientos de la cuenta corriente del actor (siendo también cotitulares las hijas), de donde se deriva que los ingresos del actor no son tan reducidos como declara.

El T.S. interpretando el precepto impone (así sentencias T.S. 29/12/2009 , 2/3/2011 y 28/4/2011 ) a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se han admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales, o bien que ella misma constituya una lesión de tales derechos, debiendo ponderarse si la prueba se ha obtenido con infracción de un derecho fundamental, de rango igual o superior al propio derecho a la prueba. La última de las sentencias citadas considera que los recurrentes no reaccionaron en momento adecuado, debiendo iniciarse el incidente cuando se admitieron las pruebas a las que se refiere, por lo que lo rechazó.

Como indica SAP Córdoba 27/3/15 (ponente Sr. Vela) 'si la infracción consiste en la vulneración de un derecho no fundamental, nos encontramos ante una prueba irregular, pero admisible, para que el tribunal alcance su convicción o fije un hecho en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pueda incurrir la parte que haya infringido un determinado derecho. A su vez, si descendemos al caso concreto de la prueba en procesos matrimoniales, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de noviembre de 2003 , no es que pueda entenderse relativizado el derecho a la intimidad en el sentido de que cualquier controversia que se suscite en el marco de un procedimiento matrimonial permita una injerencia en el ámbito de la privacidad, que también es extensiva a aspectos relacionados con la actividad profesional, pero puede entenderse que resulta desdibujado el elemento intencional hasta el punto de no poder considerar ilícita, constitucionalmente hablando, la conducta de quien utiliza procesalmente documentación económica existente en el domicilio común'.

A ello debe de añadirse lo dispuesto en el art. 770 LECi que dentro de lo relativo a los procesos matrimoniales indica que a la demanda deberá acompañarse... así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

La aportación de tales documentos aparecen como necesarios en este tipo de procedimientos donde debe establecerse la pensión de alimentos (o su modificación) respecto de los hijos del matrimonio, lo cual incide en otros derechos fundamentales como son el del art. 15 (vida e integridad, pues en definitiva lo que se está estableciendo es una obligación parental para la subsistencia de los hijos), tutela judicial efectiva del art.

24 (pues la obligación de aportar documentos se hace precisamente para que el juez pueda dictaminar con justicia la pensión correspondiente) e incluso derecho de educación del art. 27 (pues las partes conocen que la pensión alimenticia acoge también lo necesario para la educación de los hijos).



TERCERO .- De todo lo anterior se deriva que la parte actora es la que debe acreditar la ilicitud de la prueba, y debe de hacerlo proponiendo en ese momento la prueba necesaria para llegar a acreditar este extremo y no a través de las preguntas que realice a los testigos en el juicio. Ciertamente las hijas manifiestan no haber solicitado tales documentos pero correspondía a la parte actora haber instado el correspondiente oficio al banco para conocer quien solicitó tales datos o como se obtuvieron. La documentación pudo haberse obtenido irregularmente (quizás por las hijas cogiéndolo de casa) pero se desconoce si fue ilegal el modo de su obtención; y por tanto no existen datos para calificarla como ilegal.

En todo caso, y como se ha indicado, en estos procedimientos el derecho a la intimidad (o al menos a la intimidad económica) aparece desdibujado. El derecho fundamental a la intimidad no es absoluto, sino limitado por otros derechos y libertades o por razones de seguridad. Estos límites vienen marcados por la ley, donde de forma tasada o dando los criterios por los cuales la autoridad (fundamentalmente el juez aunque no sólo el) puede acordarse desconocerlo en pro de intereses preponderantes. Así, la protección de las comunicaciones es ineficaz frente a una resolución judicial acordada motivadamente en proceso penal conforme a los parámetros legales. De igual forma la intimidad de la situación económica de la persona involucrada en un proceso de familia se desvanece por la obligación impuesta por la ley de aportar todos sus datos bancarios. De esta manera no existe en este proceso un derecho a la intimidad económica, el derecho fundamental de la parte a que sus datos económicos no sean conocidos por terceros no existe en los procesos matrimoniales (claro está con respecto a las partes del proceso y no respecto a cualquier tercero) y la obtención de esos movimientos bancarios podrá ser irregular pero no supone la ilegalidad de la prueba dado que no prevalece ese derecho a la intimidad.

Tales movimientos bancarios no es que se hayan aportado irregularmente por la parte demandada, sino que era obligación de la parte actora no haber hurtado tales datos al juzgador pues legalmente estaba obligado a traerlos a juicio, y en lugar de denunciar la ilegalidad de su aportación al proceso, debería haber reconocido la infracción propia al no haber cumplido con el mandato legal, debiendo admitirse su validez dado que tales movimientos debían obrar en el proceso aunque se hayan obtenido irregularmente.

Claro está, que se trata de obtenciones irregulares no cuando se han obtenido ilícitamente. Es decir, si la demandada hubiera obtenido los datos vulnerando otros derechos (como pudiera ser la intimidad personal con un allanamiento) o con fuerza, violencia o coacción evidentemente no podría tener validez la prueba. Pero dicha obtención ilícita debe acreditarla, como se ha indicado, el que demanda tal ilegalidad; y en el supuesto de autos únicamente consta su aportación por la demandada desconociéndose como se han obtenido los movimientos pero sin que tampoco se haya denunciado ninguna violación de derechos para su obtención más allá de que su conocimiento por la parte contraria viola su derecho a la intimidad económica (que no tiene en este proceso).



CUARTO .- Una vez declarada la validez de dicha prueba no procede sino confirmar la sentencia de instancia. Ésta se basa en los movimientos bancarios y en la declaración de las hijas para certificar que la situación económica del actor no es tan penosa como se pretende manifestar (según los ingresos declarados en 2014 ni siquiera tendría para pagar la pensión alimenticia).

Efectivamente destaca como en el año 2014 cuando se declaran ingresos de 8.354 euros, mientras que en la cuenta constan ingresos por aproximadamente 30.000 euros, es decir, más de los que decía que ganaba en el año 2011 (año que por otro lado ya había crisis económica, no surgió posteriormente como se indica) que son de 27.260 euros. Por tanto, si los ingresos a la presentación de la demanda son iguales no se ha producido una variación de las circunstancias que permita la modificación de medidas instada.

A ello se añade que examinando los movimientos no consta que se detraiga mensualmente la cantidad de 800 euros o que se haga una transferencia a la madre o a las hijas por tal importe (en los movimientos de cuenta la mayoría de los casos son cargos, en algunas ocasiones retiradas en efectivo, pero en ningún caso con periodicidad mensual). Esto concuerda con las manifestaciones de las hijas de que el dinero lo da en mano, y esta falta de correlación entre pagos y ausencia de detracción de la cuenta, da fundamento para pensar que además se percibe otras cantidades de dinero que tampoco se han ingresado en el banco, de manera que los ingresos son no ya superiores a los declarados fiscalmente sino incluso a los reflejados bancariamente.



QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.



SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, con fecha 22/10/15 , en autos de Modificación de medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 644/14, debemos confirmar la sentencia recurrida, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 251 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.