Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 378/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00363/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07015 41 1 2017 0000467
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000212 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Regina , Nazario
Procurador: MARIA DOLORES PEREZ GENOVARD, MARIA DOLORES PEREZ GENOVARD
Abogado: MARTI SOLE BORDES, MARTI SOLE BORDES
S E N T E N C I A Nº 363
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
D. Santiago Oliver Barceló.
Dª. Covadonga Sola Ruíz.
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0212/2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 378/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS;

y como parte apelada, Dª Regina y D. Nazario , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA DOLORES PEREZ GENOVARD y asistidos por el Abogado D. MARTI SOLE BORDES.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ciudadela en fecha 10 de abril de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de D. Nazario y Dña. Regina contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., DECLARO: - La nulidad de pleno derecho de la cláusula 3.bis.3, 'Límite a la variación del tipo de interés', del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes en fecha 9 de marzo de 2005.

- La nulidad parcial de la cláusula quinta relativa a 'Gastos' inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 9 de marzo de 2005, en los extremos relativos a los gastos de Notaría, Registro y gestoría, subsistiendo la citada cláusula en el resto de su contenido.

Y CONDENO a la demandada: - A estar y pasar por la declaración anterior.

- A devolver a los demandantes los importes satisfechos por éstos en aplicación de la cláusula 3.bis.3 del contrato, que ascienden a la cantidad de 5.060,09 €.

- A devolver a los demandantes los importes satisfechos por éstos en aplicación de la cláusula quinta del contrato de préstamo, siendo estos importes los siguientes: 1º) Aranceles notariales: SETECIENTOS DIECISEIS EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (716,89 €).

2º) Aranceles de registro: TRESCIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (311,42€) 3º) Gastos de gestoría: DOSCIENTOS CUARENTA EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (240,40 €) -A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC; interés legal del dinero que se incrementará en dos puntos a partir de la presente sentencia conforme al art. 576 LEC.

Sin expresa imposición de costas, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró vista en fecha 16 de julio del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La representación de los demandantes D. Nazario y Dª Regina , -quienes, como prestatarios, en fecha 9.03.2.005, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA-, reclaman la nulidad de diversas cláusulas del contrato por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto de la de la cláusula suelo y la de gastos, y, en relación a la segunda, el reintegro de los gastos de Notaría, Registros, IAJD, y Gestoría.

La sentencia de instancia considera abusivas ambas cláusulas, pero deniega el reintegro del gasto de IAJD, y no efectúa expresa imposición de costas. Fija la indemnización relativa a la cláusula suelo en la suma fijada por la parte actora.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad bancaria en relación con la cuantía derivada de la nulidad de la cláusula suelo. Por tanto, la controversia de esta alzada se circunscribirá a esta cuestión.



SEGUNDO.- Para dilucidar esta controversia deben ser tenidos en cuenta los siguientes antecedentes: A) La representación de la parte actora en su demanda presenta un documento (nº5) en el que expone la liquidación que, a su juicio supone la nulidad de la cláusula suelo, esto es, la que hubiera resultado de no haberse aplicado la cláusula, y sí al interés pactado de Euribor a un año más 0,75, y el resultado es de 5.060,09 euros, y también contiene un listado de intereses según artículo 1.303 CC, que cifra en 4.551,93 euros.

B) La parte demandada en su contestación, - tras recordar que con fecha 27.09.2.010 se suscribió un documento (nº 26 del expediente electrónico) en el que se rebajaba la cláusula suelo al 2,25%-, presenta una liquidación de intereses que discrepa de la aludida en el apartado anterior, y su cuantía es de 1.951,25 euros, y los intereses del artículo 1.303 CC son de 518,11 euros, y refiere que la cuantía del litigio fijada por la parte actora es incorrecta.

C) En el acto de la audiencia previa la parte actora no introduce dicha discrepancia como hecho controvertido, pero sí la parte demandada. En dicho acto se señala fecha para la celebración del acto del juicio oral, pero, posteriormente, en atención a que las pruebas testificales propuestas por la parte demandada son renunciadas, no se celebra dicho acto, ni tampoco una fase de conclusiones.

D) La sentencia de instancia en el último párrafo de su fundamento tercero fija como indemnización la suma alegada por la parte actora, si bien del contexto del fundamento se infiere que no ha tenido en cuenta la discrepancia existente, y ha recogido la suma fijada por la parte actora como si la misma no hubiere resultado controvertida, pues, de lo contrario, debería haber indicado el motivo por el cual, ante tal contraposición de liquidaciones, una debe prevalecer sobre la otra, y no efectúa consideración alguna sobre este particular, dato expresivo de que no ha tenido en cuenta la existencia del hecho controvertido.

E) En el recurso presentado por la entidad bancaria demandada se alega la existencia de una falta de exhaustividad y motivación de la sentencia con infracción del artículo 218 CC, al no explicar la sentencia el criterio seguido para aceptar como válidos los cálculos realizados por la demandante sin tener en cuenta los realizados y opuestos por la demandada; entiende que el error incurrido por la contraria tiene como base la toma de partida de un principal incorrecto pendiente de amortizar y que excede de los calculado por la entidad financiera en más de 100.000 euros; la sentencia incurre en falta de motivación y contiene una incongruencia omisiva.

F) La representación de la parte actora alega que la parte demandada no impugnó propiamente el cálculo efectuado por la parte actora, pues solo impugna la cuantía del litigio; debe aplicarse el artículo 405 de la LEC, y considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales; no contiene razonamiento alguno sobre la incorrección; la demandada tiene la carga de la prueba en atención a los medios técnicos muy superiores de los que dispone respecto de un particular; el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' impide su conocimiento en segunda instancia, y es inadmisible se introduzcan en segunda instancia hechos no debatidos en la primera.

G) Examinados los recursos presentados, la Sala apreció: 1) Una insólita y paradójica situación en la cual la parte prestamista considera que los prestatarios le adeudan una suma inferior a la que estos últimos pretenden. 2) Que la cuantificación del perjuicio no es posible dejarlo para ejecución de sentencia, por cuanto la sentencia entra en el examen de la cuestión, y se vulneraría el artículo 219 LEC si así se acordara. 3) Existe una ligera discrepancia en el cálculo del tipo de interés. 4) Las vicisitudes expuestas en los fundamentos anteriores, expresivas de una incongruencia omisiva en la sentencia.

En atención a tales circunstancias, la Sala consideró oportuno hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 464 LEC y celebrar vista para aclarar la cuestión, con posibilidad de presentar prueba documental sobre saldo pendiente y posibilidad de amortizaciones parciales de capital, o de ampliaciones del préstamo.

En el acto de la vista, el Abogado de los demandantes reconoció haber padecido un error al no computar una amortización anticipada, así como la leve diferencia en el tipo de interés, de modo que aceptó la liquidación realizada por la entidad bancaria, si bien insistió en la aplicación del artículo 405 de la LEC, y en tener por conforme a la parte actora con tal liquidación, al no haberse opuesto a ésta en la contestación a la demanda.



TERCERO.- Examinadas las actuaciones, y de conformidad con los antecedentes expuestos en el fundamento anterior, y las alegaciones del acto de la vista, apreciamos: A) Esta cuestión fue objeto de controversia en primera instancia, pues se presentan liquidaciones sensiblemente distintas, en la documentación aportada en los escritos rectores del procedimiento, que comportan la diferencia sobre la cuantía, en cuestión íntimamente unida a la anterior. Resaltamos que se trata de un documento aportado a la propia contestación, esto es, en plazo hábil, y si bien, ciertamente, la demandada alude al mismo a modo de impugnación de la cuantía, de su sólo examen se infiere una discrepancia con la liquidación de la parte actora, con lo cual no puede concluirse en la existencia de una conformidad por silencio. Además, tal cuestión fue citada como hecho controvertido por el Abogado de la demandada en el acto de la audiencia previa, sin que la Juzgadora de instancia lo rechazase. Al no practicarse la prueba testifical de dos exempleados de la entidad bancaria demandada, propuesta por dicha parte, no se llevó a cabo un trámite de prueba y conclusiones que hubiera podido aclarar la cuestión, y facilitó que este aspecto de la controversia, pasare desapercibido a la hora de dictar sentencia.

B) En la sentencia de instancia se ha padecido el error de considerar que la cuantía del litigio no era objeto de controversia, lo cual implica ciertamente un supuesto de falta de motivación de la sentencia, pues acepta la suma solicitada por la actora, con la consideración implícita de que no existe controversia sobre la cuestión, pues, reiteramos, de otro modo, la sentencia de instancia hubiera argumentado el motivo por el que prefiere una y desestima la otra.

C) No es de aplicación el artículo 405 de la LEC, pues en la contestación a la demanda no se aprecia silencio ni admisión tácita de la cuantía.

D) Dada la conformidad de la parte actora en el acto de la vista, debe estarse a la liquidación efectuada por la parte demandada.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del principio objetivo o del vencimiento recogido en el artículo 398 LEC.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, únicamente en relación con la cuantía de la indemnización que debe abonar la parte demandada a la actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, la cual se cifra en 1.951,25 euros, más 518,11 euros de intereses. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda, y el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.