Sentencia Civil Nº 364/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 290/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 364/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cadiz nº 2

Juicio Modificación Medidas nº 386/07

Rollo Apelación Civil nº: 290

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 15 de julio de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Alexander , y parte apelada Lorenza habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CADIZ, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente las demandas acumuladas formuladas respectivamente por Dª Lorenza y por D. Alexander contra el Sr. Alexander y contra la Sra. Lorenza , establezco como nuevas medidas reguladoras del divorcio las siguientes:

-Se impone al Sr. Alexander la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo Francisco José la cantidad de 400 euros en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro designada por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

-Se establcede un nuevo régimen de visitas entre el menor Francisco José y su padre Alexander consistente en tenerlo consigo los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 21 horas del domingo, la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares, y 15 días durante el mes de julio y durante el mes de agosto, con del mismo sistema de elección.

Este régimen se desarrollará progresivamente en un períodos de cuatro meses, en la forma indicada en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia.

No ha lugar a hacer imposición alguna sobre las costas causadas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Alexander se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada unicamente la contribución económica del esposo en concepto de alimentos a favor del hijo comun y en n relación a este punto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En el presente supuesto existió un convenio regulador previo en el que se fijaba tal pensión en 150 €, cuantía, que si bien fue convenientemente aprobada, no cabe sino reconocer que era exigua, constituyendo el mínimo vital o incluso un poco por debajo del mismo, y que obedece a la existencia de una economía familiar muy deficitaria. En la actualidad, y a tenor de la prueba practicada, se deduce de símbolos externos, que esa economía debe ser muy superior a la indicada, pues no solo se indica una elevación de ingresos en las sociedades de que el padre es titular y administrador unico, sino que aparecen una serie de adquisiciones de terrenos y viviendas, así como vehículos de lujo y por consiguiente de gran precio, que son realizadas por el padre, sin que se traduzca en un correlativo incremento de la renta, lo que evidencia que se están produciendo unos ingresos no declarados pero que permiten llevar ese nivel de vida, muy superior al que correspondería para abonar una pensión alimenticia de 150 € mensuales, pero incluso si se indica por el propio padre, que actua como testaferro de otras personas, resulta claro que para asumir esa responsabilidad deberá cobrar alguna cantidad, máxime cuando se trata de actividades económicas productivas. Pero si asimismo se tiene en cuenta que en su nueva vida familiar tiene otros dos hijos, alguno de los cuales abona por escolaridad más de lo que se abona al hijo primero para atender a su manutención, son datos que llevan a la Sala a entender acreditada esa capacidad económica superior a la acreditada documentalmente por el mismo y muy superior a la que debería existir para señalar una pensión alimenticia de un mínimo vital de 150 €, por todo lo cual es procedente la desestimación del recurso y en su consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexander contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CADIZ en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.