Sentencia Civil Nº 364/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 4/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 4/2010

Guarda y custodia núm. 12/2007

Juzgado Instrucción 4 Lleida.Exclusivo violencia sobre la mujer

SENTENCIA nº 364/10

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

D. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a trece de octubre de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia número 12/2007, del Juzgado Instrucción 4 Lleida.Exclusivo violencia sobre la mujer, rollo de Sala número 4/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2008. Son apelantes la actora Sra Mónica representada por la procuradora Sra Carmen Clavera Corral y defendido por el Letrado Luis Milara Jordana, y el demandado Cecilio , representados/a por el/la procurador/a Mª Jose Echauz Gimenez y defendidos/a por el/la letrado/a Joaquin Julio Agustin Merce. Ambas partes se opusieron al recurso de contrario. Es parte el Ministerio Fiscal . Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 29 de diciembre de 2008, es la siguiente: "

FALLO

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña CARMEN GLORIA CLAVERA CORRAL en representación de Doña Mónica contra D. Cecilio , dispongo las siguientes medidas definitivas, respecto de la hija menor común JANET:

1ª.- La menor permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre, continuando compartida por ambos cónyuges la patria potestad.

2ª- El padre podrá comunicar y estar con su hija conforme al siguiente régimen:

a) Hasta que la niña cumpla los tres años de edad, todos los sábados del año desde las 10 hasta las 20 horas.

b) A partir de los tres años de la niña, fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo y mitad de vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa, correspondiendo elegir los concretos periodos y a falta de acuerdo entre ambos progenitores, a la madre los años pares y al padre los impares.

c) La menor será recogida y devuelta a su domicilio en las horas establecidas por una tercera persona de la confianza de ambos padres y conocida de la menor, mientras subsista la prohibición del demandado de aproximarse a la Sra. Mónica .

3ª- El demandado contribuirá a la alimentación de su hija con la pensión mensual de 100 euros, que abonará por mensualidades anticipadas, mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre al efecto y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

No ha lugar a hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la presente Sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que habrá de prepararse dentro del término del quinto día a partir del siguiente a su notificación, para ser resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Lleida. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Mónica y Cecilio interpusieron recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 28 de septiembre de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Cecilio interpone recurso contra la sentencia de primera instancia impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas paternofilial y el importe de la pensión alimenticia.

También la Sra. Mónica interpone recurso de apelación en relación con la pensión alimenticia, interesando se fije en 120 euros mensuales

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas la disconformidad del recurrente se centra únicamente en que no se reconoce la posibilidad de pernocta de la menor en el hogar del padre hasta que la niña cumpla tres años de edad, considerando esta parte que no existe ningún impedimento para que las pernoctas pudieran efectuarse antes de que alcance dicha edad.

Tal petición ha quedado vacía de contenido por el simple paso del tiempo pues en el momento en que se interpuso el recurso de apelación faltaba sólo un mes para que la menor Janet cumpliera tres años (el 24-10-2009) momento a partir del cual comenzó a regir la previsión establecida en el apartado 2 b) de la sentencia, con la correspondiente pernocta que interesa el apelante. En consecuencia, por circunstancias sobrevenidas que eran más que previsibles al formalizar el recurso este motivo de apelación no puede tener favorable acogida.

TERCERO.- El importe de la pensión alimenticia se fija en la sentencia en 100 euros mensuales, cantidad ésta que el apelante Sr. Cecilio considera excesiva y desproporcionada en relación con sus posibilidades económicas puesto que se encuentra en situación de desempleo y percibe 691,74 euros al mes, que se verán reducidos a 592,72 euros a partir del sexto mes de devengo de la prestación, y tiene que hacer frente a una cuota hipotecaria de 561,37 euros al mes, por lo que considera más ajustado que la pensión se fije en 40 euros mensuales.

Por su parte la Sra. Mónica alega que debe fijarse en 120 euros, cantidad que considera como mínimo vital e imprescindible para cubrir las necesidades de la menor, siendo que la obligación alimenticia tiene marcado carácter preferente respecto a cualquier otra deuda y que el padre tiene capacidad suficiente para procurarse su subsistencia y contribuir a la de su hija

Según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Dichos parámetros, así como las concretas circunstancias concurrentes en este caso ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, y deben ser mantenidas en esta alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de motivos de entidad suficiente que permitan modificarla pues si bien es cierto que como aduce la representación de la Sra. Mónica en el auto de 4-2-2007 la pensión alimenticia a cargo del padre se fijó en 120 euros al mes (cantidad en la que estuvieron conformes las partes, según se indica en el referido auto aportado como documento nº4 de la demanda) también lo es que tal como subraya la resolución recurrida en aquél momento el Sr. Cecilio tenía un trabajo por el que percibía 850 euros mensuales, mientras que al tiempo en que se dicta la sentencia está en desempleo y percibe 691,74 euros al mes. El hecho de que a partir del sexto mes de prestación dicha suma se haya visto reducida no puede comportar que también se reduzca el importe de la pensión alimenticia en los términos que pretende el apelante pues es evidente que las necesidades de los hijos han de prevalecer sobre cualquier otra y que ambos progenitores han de hacer frente a las mismas, sin que tales necesidades básicas y mínimas puedan quedar cubiertas con los 40 euros que ofrece el Sr. Cecilio .

La suma de 100 euros que se fija en la sentencia es ciertamente escasa pero no puede obviarse el hecho de que ni en la demanda ni en el recurso planteado por la Sra. Mónica se alude a ningún gasto concreto de la menor, y en la demanda se solicitaban 120 euros al mes partiendo de una situación de empleo por parte del Sr. Cecilio que, según se decía, ganaba 1.000 euros mensuales Ha de entenderse que una vez cumplidos los tres años la niña acudirá a la escuela y que, como cualquier menor, tiene unos gastos mínimos e imprescindibles que no exigen mayor justificación o prueba, y es desde esta perspectiva, y habida cuenta que también la madre está obligada ha contribuir al sostenimiento de la menor, por lo que ha de mantenerse la decisión adoptada en primera instancia. Ambos progenitores son jóvenes y no consta ningún impedimento de uno u otro para poder trabajar, y aunque es cierto que la Sra. Mónica tiene otro hijo fruto de una relación anterior ello no le exime sin más de su obligación de procurarles todo lo necesario para su subsistencia y desarrollo integral, debiendo destacarse, además, que en la resolución recurrida ya se expone claramente que la cantidad fijada a cargo del Sr. Cecilio puede modificarse cuando se produzca un cambio sustancial de circunstancias (así lo establece el art. 80-1 del Código de Familia ) por lo que habrá de ser por dicha vía por la que, en su caso, procederá el incremento de la pensión alimenticia, sin que resulte procedente acoger la pretensión de la Sra. Mónica atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en relación con ninguno de los dos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Cecilio y de DÑA. Mónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de los de Lleida en los autos de Guarda y Custodia nº 12/2007 CONFIRMAMOS la citada resolución.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en relación con ninguno de los dos recursos..

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.