Sentencia Civil Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 514/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0121752

Recurso de Apelación 514/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 883/2011

APELANTE:D./Dña. Gabriel

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los Autos de Procedimiento Ordinario 883/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Gabriel , y de otra, como Apelado-Demandante: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Madrid.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 21 de marzo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Arturo Romero Ballester en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra Don Gabriel , representado por la Procuradora Doña María del Mar Rodríguez Gil y, en consecuencia debo condenar y condeno al demandado a demoler a su costa, las obras descritas en el punto 4º del informe emitido por Doña Graciela (documento nº 23 de la demanda) a excepción de la referida al aire acondicionado retirado y la torre de recuperación y plataformas de apoyo y acceso de la misma, debiendo también demoler a su costa las obras referidas en el Anexo aportado en fecha 18-10-13, dejando en su ser y estado anterior los elementos afectados, según lo indicado por dicha perito. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 2 de julio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El edificio sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid dispone de siete alturas, planta sótano, baja, y cinco plantas más sobre rasante. Se halla constituido en régimen de propiedad horizontal siendo la demandante en este proceso la Comunidad de Propietarios.

El demandado D. Gabriel es copropietario junto con su cónyuge Dña. Sofía del local comercial en planta Baja, con una superficie construida de 210 metros 6 decímetros cuadrados, con acceso directo desde la vía pública y una planta de sótano a la que se accede desde el interior, apareciendo aquellos como titulares de una cuota indivisa del 33,33% del local comercial, para su sociedad conyugal, y a la vez el demandado es arrendatario del señalado local comercial en el que explota un negocio de hostelería denominado 'El Gaucho'. Además, el demandado y su citada cónyuge son propietarios, con carácter ganancial, de la vivienda en planta primera, ubicada encima del local comercial, con una superficie construida de 152 metros 14 decímetros cuadrados.

En la demanda iniciadora del proceso, la Comunidad de Propietarios demandante considera que el demandado ha realizado diversas obras que afectan a elementos comunes del edificio, por lo que solicita que se le condene a demoler a su costa las obras descritas en el punto cuarto del informe pericial de Dña. Graciela , dejando en su ser y estado anterior los elementos afectados.

A la demanda se acompañaba un informe pericial realizado por el Arquitecto Dña. Graciela donde se recogen las obras realizadas por el demandado que afectarían a elementos comunes, las cuales guardan relación con las bajantes, un grifo en el patio común, las chimeneas de salidas de humos, la acometida y cuadro eléctrico, la torre de refrigeración y plataforma que la soporta, y aparatos de aire acondicionado en la fachada principal, valorándose por capítulos en el Anexo XI del informe pericial el coste de las obras de reposición en la cantidad de 37.554,38 euros.

Como indica la sentencia recurrida en el último párrafo del fundamento jurídico primero, en el acto de la audiencia previa la parte demandante manifestó que su pretensión no incluía la retirada de la plataforma que servía de base a la torre de recuperación ni la de acceso a la misma, y al evacuar las conclusiones en el acto del juicio también aclaró que no solicitaba la retirada de los aparatos de aire acondicionado del piso primero.

Posteriormente, durante la tramitación del procedimiento la parte actora aportó una ampliación del informe pericial de la Arquitecto Dña. Graciela que hacía referencia a otras obras ejecutadas por el demandado, en relación a la fachada, en la que se había desmontado el escaparate existente y creados huecos en el muro de fachada similares a los balcones del inmueble, con retirada del rótulo y colocación de otros nuevos e instalación de toldos en los balcones del piso primero; a una salida de ventilación forzada de los aseos en planta sótano a través del muro de carga de la fachada; a la iluminación mediante tubos fluorescentes en los balcones del local a la fachada; y a la colocación de jardineras en los balcones y una antena parabólica en la plataforma; solicitando en el acto de la audiencia previa la ampliación de sus pretensiones a estas nuevas obras, aunque como expresa la sentencia apelada en su tercer fundamento jurídico la parte actora había precisado que pese a reseñarse la instalación de jardineras o aparatos de aire acondicionado e incluso la instalación de una antena, ceñía su petición a la retirada y obras en los elementos que presupuestaba, referidas a toldos, rotulo, rejilla de aire nuevos y modificación de fachada.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima parcialmente la demanda y condena al demandado a demoler a su costa las obras descritas en el punto 4º del informe pericial emitido por Dña. Graciela , a excepción de la referida al aire acondicionado retirado y a la torre de recuperación y plataformas de apoyo y acceso a la misma, debiendo demoler igualmente a su costa las obras referidas en el Anexo ampliatorio, dejando en su ser y estado anterior los elementos afectados.

Por tanto, la desestimación de la pretensión en cuanto a la torre de recuperación y a las plataformas de apoyo y acceso a la misma ha devenido firme por indiscutida, pues la referida sentencia únicamente es recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-En la junta de propietarios celebrada el 20 de mayo de 2010 se había adoptado un acuerdo consistente en que para realizar obras en el local se necesitaba la autorización por escrito de los propietarios y la comunidad, presentando D. Gabriel una demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios impugnando el mencionado acuerdo; demanda que dio lugar al juicio ordinario 1696/2010 del que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, que dictó sentencia el 15 de junio de 2011 , desestimatoria de la demanda, entendiendo que el acuerdo impugnado solo venia relacionado con las obras que pretendía realizar el demandado y que afectaban a elementos comunes.

Por auto de 29 de noviembre de 2012 se dio lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta que recayese resolución firme en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid.

Dictada sentencia el 28 de mayo de 2013 por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, se reanudaron las actuaciones, manteniendo nuestra sentencia antes indicada que el significado del acuerdo impugnado se ceñía y limitaba a los elementos comunes de la casa afectados por la obra de la licencia (fachada y cubierta), quedando excluidos del acuerdo las obras en el interior del local.

La cuestión en este proceso radica en determinar en qué medida las obras ejecutadas por el demandado alteran realmente los elementos comunes del edificio, en lo que el proceso anteriormente señalado no tiene demasiada incidencia.

TERCERO.-El recurso de apelación resulta un tanto repetitivo, pero viene a plantear un error en la valoración de la prueba en cuanto a cada elemento afectado por la sentencia y sus características que supongan una alteración de elementos comunes del edificio, una situación de abuso de derecho y una actuación de la actora contraria a sus propios actos.

CUARTO.- El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras declarar que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, dispone que en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna. Para la ejecución por algún propietario de una obra o instalación que suponga la alteración de un elemento común se precisa con carácter general un acuerdo unánime de la junta de propietarios que lo autorice, aunque el actual artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal recoge algunos supuestos específicos en que para la realización de ciertas obras o instalaciones que suponen la alteración de elementos comunes no se precisa un acuerdo unánime de la junta de propietarios sino quórums inferiores.

La doctrina jurisprudencial es consolidada al declarar que la Ley de Propiedad horizontal establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios, por constituir una modificación del título constitutivo, de modo que la jurisprudencia tiene declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requiere el consentimiento unánime de la comunidad, pudiendo citarse en tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero , 17 de marzo , 18 de mayo y 5 de julio de 2011 y de 25 de junio de 2013 .

Pero esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado que debe interpretarse de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 (RC nº 625/2005 ), así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (RC nº 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial.

Tal es la actual doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 9 de diciembre de 2010 , 14 de febrero y 18 de mayo de 2011 y 25 de abril de 2013 , la última de las cuales declara que ' Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 )); doctrina que ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa.'

QUINTO.-En cuanto al abuso de derecho, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1994 , ya la histórica sentencia de 14 de febrero de 1944 fijó los elementos esenciales que integraban la figura del abuso de Derecho: A) El uso de un Derecho, objetiva o externamente legal. B) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. C) Inmoralidad o antisociabilidad del daño, manifestado de forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño proceda de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Actualmente regulado en el artículo 7.2 del Código Civil , al disponer que la Ley no ampara el abuso de Derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso.

La institución es de aplicación restrictiva y de carácter excepcional ( sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 1980 y 29 de junio de 2001 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2011 , 9 de enero de 2012 , 4 de enero de 2013 y 17 de junio de 2015 declaran que 'En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006 , RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011 , nº 787, 2011), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. '

SEXTO.-En realidad, no aparece que las obras ejecutadas por el demandado hayan obedecido a una exigencia independiente del Ayuntamiento respecto a la actividad desarrollada en el local comercial. Por el contrario, lo que se desprende de las actuaciones es que la solicitud de un cambio de licencia de la actividad de Bar a la actividad de Bar-Restaurante motivó las exigencias de la Administración Local, constando la concesión de la licencia de obra por decreto de 22 de abril de 2010 y la licencia de primera ocupación y funcionamiento el 20 de julio de 2011, pero la obtención de las licencias administrativas no es relevante para la resolución del litigio, pues se conceden sin perjuicio de tercero y no pueden afectar a los legítimos intereses de la Comunidad de Propietarios.

SÉPTIMO.-En relación a las bajantes en el patio interior, la perito Arquitecto Dña. Graciela distingue entre una bajante general, en la que se cambia su entronque y el sumidero, picando y enfoscando la pared medianera, y otra bajante general en la que se practica un agujero en el forjado y se pica y sanea el zócalo inferior del muro del patio y de la zona de solado y sumidero.

La situación puede observarse en diversas fotografías obrantes en las actuaciones.

En el informe pericial del Arquitecto D. Faustino aportado por la parte demandada se expresa que las bajantes eran antiguas y deterioradas, habiéndose saneado, sustituyéndose el sumidero por otro de diseño actual y picándose los paramentos en la zona del zócalo y enfoscando nuevamente para evitar daños y humedades.

El perito Arquitecto designado judicialmente D. Leopoldo también señala que las bajantes estaban en mal estado de conservación. La colocación de los bajantes no se ha modificado, lo que en otro caso podría haber implicado una alteración del elemento común, resultando acreditado, y no se discute, que el arreglo de las bajantes se ha efectuado correctamente, con materiales actuales, lo que no causa perjuicio alguno, sino evidente beneficio a la Comunidad, lo mismo que la colocación de un nuevo sumidero en el mismo lugar o el picado, enfoscado y saneado de la pared y zócalo inferior; extremos éstos que por sus características no pueden implicar alteración de elementos comunes.

Tampoco es de apreciar una alteración significativa de un elemento común porque se haya trasladado el grifo existente en el patio, con menor recorrido hacía el punto de acometida.

En el único extremo donde se puede apreciar una alteración de elemento común es en la especie de mocheta que cubre el agujero practicado en el forjado junto a la bajante y al propio agujero en sí practicado en el forjado, elementos que el demandado vendrá obligado a demoler, sin que respecto a esta pretensión se observe abuso de derecho alguno por parte de la Comunidad de Propietarios demandante.

OCTAVO.-En lo que se refiere a las chimeneas de extracción de humos del local, en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2013 ya declarábamos que ' El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras declarar que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, dispone que en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna. Para la ejecución por algún propietario de una obra o instalación que suponga la alteración de un elemento común se precisa con carácter general un acuerdo unánime de la junta de propietarios que lo autorice, aunque el actual artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal recoge algunos supuestos específicos en que para la realización de ciertas obras o instalaciones que suponen la alteración de elementos comunes no se precisa un acuerdo unánime de la junta de propietarios sino quórums inferiores, pero la colocación de una chimenea de salida de humos por el propietario de un local no se encuentra en ninguno de los supuestos en que no se precisa un acuerdo unánime de la junta de propietarios sino un acuerdo con una mayoría inferior, como tampoco se halla en ninguno de los supuestos contemplado en el actual artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal relativo a determinadas actuaciones que no requieren acuerdo previo de la junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos.

El criterio jurisprudencial tradicional, y que ha aplicado la sentencia recurrida, es que por suponer la colocación de una chimenea de extracción de humos una alteración de los elementos comunes del edificio, el propietario no la puede ejecutar por su propia decisión, requiriéndose el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios, y así se recoge entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 , 2 de julio de 2002 , 15 de junio de 2005 y 12 de noviembre de 2007 .

Esta doctrina general ha sido últimamente matizada por la Jurisprudencia, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, de modo que tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación deba considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales; doctrina jurisprudencial que pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 , 11 de febrero , 30 de septiembre y 9 de diciembre de 2010 , 14 de febrero y 18 de mayo de 2011 la aplican al supuesto de alteración de las fachadas de los locales comerciales, y si bien las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2012 y 9 de mayo de 2013 aplican la mencionada doctrina jurisprudencial al supuesto de chimeneas para la evacuación de humos, en ambos casos la decisión es contraria a permitir al propietario del local la instalación de la chimenea de evacuación de humos.

Pero en este caso no se trata de la instalación de unas nuevas chimeneas de salidas de humos, lo que haría aplicable la solución establecida en la sentencia antes señalada, sino en la sustitución de las dos chimeneas antes existentes por otras dos, en el mismo lugar, adaptadas a la normativa existente, y con algo de mayor diámetro, no precisado, que las anteriores.

El testigo D. Jose Miguel declara que ya existían dos chimeneas, sustituyéndose por otras dos en el mismo lugar, aunque con un diámetro superior, y la propia apelante admite que las nuevas chimeneas de extracción de humos tienen un diámetro algo mayor que las anteriores en unos pocos centímetros.

Por su parte, el perito Arquitecto designado judicialmente D. Leopoldo indica que las chimeneas de extracción de humos cumplen con todos los requisitos de seguridad exigidos, por lo que no suponen ningún riesgo para los habitantes del edificio.

Nos parece aventurado admitir que la sustitución de dos chimeneas de extracción de humos por otras dos, en el mismo lugar, aunque con algo mayor de diámetro, sin precisar, según parece en adaptación a la normativa actual, que no causan a los propietarios ni a la comunidad mayor perjuicio que las anteriores, pueda considerarse razonablemente como una alteración de elementos comunes. Creemos verdaderamente que para ello era necesario conocer con precisión el mayor diámetro de las chimeneas colocadas, para en función de este dato decidir si realmente puede estimarse que la colocación de las nuevas chimeneas en lugar de las anteriores supone una alteración de los elementos comunes del edificio.

Para la colocación de las nuevas chimeneas de extracción de humos hubo que demoler un tabique, puede que parte del forjado, pero instalados aquellas estos elementos se repusieron a su estado, por lo que en este aspecto no es de apreciar una alteración de elementos comunes existentes, no debiendo dejarse de significar que la demolición pretendida por la parte actora volvería a implicar actuaciones sobre aquel tabique y, en su caso, el forjado.

Por todas estas razones, la pretensión referida a la demolición de las chimeneas de extracción de humos resulta improsperable.

NOVENO.-Para adaptar el suministro eléctrico a la normativa de la compañía suministradora, el demandado realizó una nueva acometida eléctrica al cuarto de contadores e instaló un nuevo cuadro eléctrico.

La pretensión de la Comunidad de Propietarios demandante de que se retiren estas modificaciones incurre a nuestro entender en un abuso de derecho, en los términos jurisprudenciales antes señalados, pues se evidencia que la demandante busca únicamente perjudicar la actividad comercial del local, sin interés legitimo alguno, pues la instalación de nueva acometida y cuadro eléctrico, además de ser bastante usual, no causa perjuicio alguno a los propietarios ni a la Comunidad.

DÉCIMO.-En lo que afecta a las obras realizadas en la fachada del local, la sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero puede resultar algo confusa pero no al punto de incurrir en incongruencia interna, cuando expresa que se altera totalmente la estética del inmueble, abriendo y cerrando huecos que afectan a su estructura y a la propia seguridad del inmueble, alteración desmesurada y excesiva respecto a la ya existente, y que no se justifica por la simple explotación, sino por la pretensión de cambiar el uso, sin consentimiento para ello de los comuneros.

Pero a juicio del tribunal, todas las obras que afectan a la fachada (rótulos, marquesina, focos, rejilla y huecos de la fachada) le están permitidos al demandado conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada relativa a las alteraciones de las fachadas en los locales comerciales, de modo que no deben considerarse como alteraciones de los elementos comunes del edificio, puesto que no resulta menoscabada o alterada su seguridad, su estructura general, ni se perjudican los derechos de otros propietarios.

Conviene resaltar como es que con motivo de la solicitud de cambio de licencia para la actividad de Bar por la de Bar-Restaurante es cuando el Ayuntamiento requiere la reestructuración obligatoria de la fachada, para su recuperación tipológica a las características arquitectónicas y constructivas de su estado original.

Cosa distinta ocurre con los toldos colocados en la vivienda de la planta primera, que si alteran un elemento común del edificio como es su fachada, habiéndose pronunciado por la necesidad de contar con un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios para la instalación de toldos en la fachada del edificio las sentencias de las Audiencias Provinciales de Tarragona -Sección 1ª- de 3 de julio de 2007 , Málaga -Sección 5ª- de 12 de noviembre de 2009 , León -Sección 2ª- de 13 de mayo de 2010 , Alicante -Sección 9ª- de 21 de febrero de 2012 , y La Coruña -Sección 4ª- de 27 de febrero de 2012 .

UNDÉCIMO.-Procede, pues, por cuanto se ha expuesto, estimar en parte el recurso de apelación formulado y revocar, también en parte, la sentencia recurrida, para condenar al demandado a demoler a su costa la especie de mocheta que cubre el agujero practicado en el forjado del patio junto a la bajante y eliminar el propio agujero en sí practicado en el forjado, así como a eliminar los toldos colocados en la vivienda de la planta primera, dejando estos elementos afectados a su ser y estado anterior, desestimándose las demás pretensiones de la demanda y confirmándose el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a costas procesales.

DUODÉCIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia que con fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y nueve de Madrid, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, para condenar al demandado, ahora apelante, a demoler a su costa la especie de mocheta que cubre el agujero practicado en el forjado del patio junto a la bajante y eliminar el propio agujero en sí practicado en el forjado, así como a eliminar los toldos colocados en la vivienda de la planta primera, dejando estos elementos afectados a su ser y estado anterior, con desestimación de las demás pretensiones de la demanda, y confirmándose el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas procesales; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.