Sentencia Civil Nº 364/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 280/2014 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00364/2016

Rollo Núm. ............. 280/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Toledo.-

J. Ordinario Núm. 84/2011.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 364

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 280 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 84/2011, en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Meseguer Santamaria; y como apelado impugnante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Cruz Martín-Maestro y defendido por el Letrado Sr. Coppel Cordero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 3 de Junio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de la Cruz Martín Maestro, en nombre y representación de Promociones y Construcciones Aparicio Esteban S.L., contra la entidad BANKINTER S.A., debo decretar y decreto la nulidad del contrato CLIP BANKINTER 07 3 3, celebrado entre las partes, debiendo las partes proceder a la recíproca restitución de las prestaciones, siendo condenada la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados.

No procede hacer expresa imposición de costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKINTER S.A., dentro del término establecido, y tenerse por interpuesto el recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de BANKINTER SA recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando como motivo primero que el contrato objeto de autos es imposible que sea anulado dado que al momento de la interposición de la demanda estaba vencido y cumplido. Aduce que tal alegación ya fue puesta de manifiesto en la instancia y en todo caso considera que es una cuestión de orden público procesal , apreciable de oficio por esta Audiencia en el trámite de resolver el recurso de apelación.

El motivo debe ser desestimado de plano, pues ni tal motivo fue alegado en la instancia (por lo que debe ser considerado un hecho nuevo), ni por supuesto puede ser considerado como una cuestión de orden público. Examinando la contestación a la demanda, lo que sorprende a la Sala es que tal motivo de recuso (si tan claro lo tenía la parte) no se alegara como motivo único. Lo cierto es que en su extenso alegato contestando a la demanda interpuesta, no existe mención alguna al vencimiento y extinción de la relación contractual, y por lo tanto la presentación extemporánea de la demanda.

Como motivo segundo se alega la incorrecta aplicación de la doctrina sobre el error, que es la base de su contestación a la demanda, esto es , la no existencia del error en el consentimiento por parte de la entidad demandante al contratar el producto financiero.

Y muy unido al anterior, se alega como motivo tercero la confirmación tácita del contrato basado en la falta de reclamaciones y el pago de todas las liquidaciones hasta su vencimiento.

Antes de abordar el examen concreto de los motivos de impugnación aducidos por la representación procesal de BANKINTER SA. frente a la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, consideramos conveniente apuntar algunas consideraciones que, creemos, guardan especial relevancia para la recta resolución de la controversia planteada.

A) La primera de ellas guarda relación con la particular importancia que reviste garantizar la igualdad de las partes contratantes y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual, antes incluso de que esta se haya concretado en la firma del contrato o contratos, como en su desarrollo posterior.

Esta Audiencia se ha pronunciado en ocasiones precedentes destacando el carácter 'sui géneris' de las condiciones generales los contratos de adhesión, como resultado y exigencia de la contratación en masa, cuya principal peculiaridad se centra en estar excluidas de la discusión precontractual de las partes, a diferencia de las condiciones particulares que se pueden adaptar a las circunstancias de cada cliente y redactarse de común acuerdo, viniendo aquellas preestablecidas por el predisponente, bajo el control o inspección del Estado, imponiéndose al cliente sin posibilidad de ser modificadas por éste, y si bien hace que las mismas participen de las características del Derecho objetivo o normado, no desvirtúa su naturaleza esencialmente contractual, cuya eficacia, vinculante sólo para las partes, nace de la adhesión y, en definitiva, del consentimiento del aceptante, al no tener tampoco el carácter de una declaración unilateral obligatoria; y de ahí que el contenido de las condiciones, no impida la aplicación a ellas de las normas generales de los contratos y en particular de los arts. 1.254 y 1.261-1º del C.C ., como ha declarado una reiterada jurisprudencia, que viene aplicando a estas cláusulas de adhesión los preceptos relativos a la interpretación de los contratos, y en particular la regla de que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 C.C .), que en este caso sería el predisponerte ( SS.TS 31 marzo 1973 , 3 febrero 1989 y 4 julio 1997 ).

Por otro lado, esta materia ha sido objeto de regulación específica mediante Ley 7/1993, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Dicha Ley surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ C.E.E., del Consejo de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger la igualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales, representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica según reza el propio preámbulo de la misma.

En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) están reñidas con la introducción por el predisponente de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.

El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidad cuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la 'no incorporación' al contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración o no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 de la misma.

Por otro lado, señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que 'la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales. Se aclara igualmente que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que en contra de las exigencias de la buena fe se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante, pero en ese caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe que claramente cause un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes.

Específicamente en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación se dispone que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

Por otro lado, en la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual ( art. 9 Ley 7/1998 ). Finalmente, la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste pude subsistir, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia ( art. 10.1 Ley 7/1998 ).

B) En relación con las obligaciones de información el artículo 79 bis. 1. vuelve a reiterar el deber de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a su cliente. Especifica que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitado, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2).

Dispone (apartado 3) que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada... sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión... sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La información a la que hace referencia el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, o estrategias.

A la luz del conjunto normativo aludido, esta Sala considera, a la vista del resultado de la prueba practicada en el procedimiento, con especial atención al contenido de la prueba documental aportada a instancia de una y otra parte, interrogatorio de las partes y testigos que comparecieron en el acto de la vista del juicio, en especial el administrador solidario de la entidad demandante Serafin y el director de la oficina bancaria Jose Augusto , que en modo alguno aparece suficientemente probada por la demandada, a quien claramente incumbe la carga de acreditar estas circunstancias, que actuó con la diligencia y transparencia en interés de su cliente, la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN SL., especialmente con carácter previo a la firma del contrato reseñado.

De esta forma, el administrador solidario de la entidad demandante Serafin declaró que leyó el contrato, que no entendía la letra pequeña. Que se lo explicó el director, del que se fiaba por la relación de confianza existente . Que nunca le dijo que tuviera pérdidas. Que cuando quiso cancelar le dijo que eso valía 300.000 €, pero no le explicó el porqué, ni como se llegaba a esa cifra.

El director de la oficina bancaria Jose Augusto , niega tales manifestaciones aseverando que explicó en qué consistía el producto contratado y que nunca le solicitaron por escrito el precio de la cancelación. Que hubiera estado obligado a darlo si hubiera sido solicitado, pero que nunca hablaron numéricamente del coste y tampoco hablaron de una cifra numérica de perdidas, que solamente les dijo que podrían tener pérdidas.

Si se examina el contrato en cuestión , es evidente que el mismo resulta ininteligible en su esencia y respecto al funcionamiento del producto y sus riesgos. Respecto a las condiciones generales, se especifica que el cliente conoce y acepta los riesgos inherentes al producto que pueden llevar a reducir sus beneficios ya anularlos, pero lo cierto es que ni se especifican cuales son esos riesgos ( salvo la mención que se hace a la volatilidad de los tipos de interés) ni se mencionan las posibles liquidaciones negativas y cargos a pagar por el cliente, pues solamente se habla de reducción o anulación de beneficios PERO NO DE PÉRDIDAS, lo cual es indudable que puede inducir a error en el cliente. Igualmente, se habla de una fórmula de gestión de riesgo pactada en las condiciones particulares, pero no se explica en qué consiste la misma. También, respecto al vencimiento anticipado, se hace referencia a las condiciones de mercado, de ventanas de cancelación, del coste o perjuicio de la cancelación anticipada, pero no se explican tales conceptos y cuales son los posibles escenarios en relación a las condiciones de mercado, ni se especifican qué tipo de coste o perjuicio puede tener el Banco, ni en qué forma puede repercutir al cliente. Al respecto, como antes se dijo el Director de la Sucursal reconoció no haber informado por escrito de las consecuencias de la cancelación y tampoco habló con el cliente de números, en relación con las pérdidas.

Entre las normas de conducta que se enuncian en el artículo 79 antes citado se incluyen la de comportarse con diligencias y transparencia en interés de sus clientes (79. 1 a, inciso primero), el deber de asegurarse de mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes (79.1 e, inciso final) o el de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste (79. 1 h,)

No aparece, sin embargo aclarada que se enfatizara o se facilitara información complementaria y adecuada sobre los riesgos asociados a dicho instrumento financiero especialmente ante un hipotético cambio inesperado de la evolución de os tipos de interés de la baja.

La diligencia exigible a un buen comerciante especialmente en casos como el presente, en el que este tipo de contrato de cobertura de derivados financieros presenta un alto componente aleatorio de intentar cubrir el riesgo de los tipos de interés de operaciones de crédito y, por ello, sometidos directa o indirectamente o fluctuación de los mercados, hubiera exigido facilitar dicha información no meramente de forma verbal, sino ampliarla y complementarla por escrito mediante formato normalizado en los términos que la propia Ley contempla.

Así aunque la Directiva 2004/39/CF del Parlamento Europeo fue objeto de transposición por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, el contenido de la misma presumimos fundamento, debería ser conocido por la entidad de crédito demandada (al haber entrado en vigor el 30 de abril de 2004), ostentando la demandante claramente la condición de cliente minorista en contraposición a la de cliente profesional, por lo que era esencial no solo examinar la información relativa a su perfil socioeconómico, sino también y especialmente de su información y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente a este tipo concreto de producto ofrecido.

No debe olvidarse que dicho productos (swap de tipos de interés) alcanza no solo un carácter aleatorio sino que su configuración financiera alcanza un grado significativo de complejidad claramente superior a la que posee un cliente habitual minorista o no profesional, exigiendo por ello un esfuerzo adicional para que su cliente comprenda el alcance su decisión y deben cerciorarse de que sus clientes con conscientes de los riesgos que corren (liquidaciones resultantes de la aplicación de las cláusulas del contrato que pueden ser negativas en cuantías relevantes en un escenario de evolución a la baja de las liquidaciones periódicas) y la posibilidad de que, en caso de pretender la cancelación anticipada del contrato de permuta, en ese escenario de disminución de los tipos de interés, puedan generarse perdidas muy importantes, tanto mayores, cuanto superior sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera.

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que el incumplimiento descrito determina la existencia de error en el consentimiento prestado derivada del incumplimiento de deberes esenciales de información precontractual a los que responde la normativa MIFID (Markets in Finalcial Instruments Directive ó Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros) que incide en el cumplimiento por las entidades financieras de especiales deberes de información especialmente cuando se trata de clientes minoristas. A ello debe añadirse que el contrato y sus estipulaciones esenciales no fueran individualmente negociados, tratándose de un contrato predispuesto por la demandada oferente con vocación de proyectarlo a una generalidad de clientes potenciales (contrato de adhesión), sin que su clausulado cumpla mismamente las exigencias de claridad y transparencia exigida por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso interpuesto al entender que en modo alguno existe vulneración de ninguno de los preceptos legales invocados o en la no aplicación de la doctrina que predica que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos o de la excusabilidad del error.

Creemos que existió un claro error en el consentimiento prestado por la demandante que tiene un efecto inválidamente del contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , como acertadamente aprecia la sentencia dictada en primera Instancia.

Por otra parte, la representación procesal de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN SL impugna la no imposición de las costas de la instancia a la parte demandada. El motivo debe ser igualmente desestimado. La Sala coincide con la valoración que al respecto hace el Juez ' a quo' en cuanto a la complejidad del producto financiero y a las dudas de hecho y de derecho puestas de relieve en la resolución dictada .

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación de los recursos que han sido interpuestos.-

TERCERO:No se hace expresa condena en costas en la presente instancia por lo manifestado anteriomente.-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SA y la impugnación presentada por la representación procesal de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN SL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 3 de junio de 2013 , en el procedimiento núm. 84/2011, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Lo anterior concuerda con su original al que me remito. Doy fe.