Sentencia Civil Nº 365/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 3/2004 de 15 de Octubre de 2004

Encabezamiento

ROLLO NUM. 3/2004

ORDINARIO NUM. 224/2002

AMPOSTA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Jose Luis Portugal Sainz

En Tarragona a quince de octubre de dos mil cuatro.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Ismael y Juan Pedro representados en la Instancia por la Procuradora Dª Mª José Margalef Valldepérez y defendidos por la Letrada Dª Ana Mª Regolf Oliveras, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta en 31 julio 2003, en autos de Juicio Ordinario nº 224/02 en los que figura como demandante Oscar y como demandados Ismael y Juan Pedro .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por don Oscar , representado por el procurador don José Luis Audí Angela, contra don Ismael y don Juan Pedro , condenando a estos últimos a que solidariamente realicen a su entera costa, y bajo dirección y supervisión facultativa a su costa, las obras de subsanación de cuantas deficiencias estructurales presenta el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Amposta, conforme a los informes técnicos realizados por don Felix y doña Estefanía , debiendo realizarse dichas obras de subsanación en el plazo máximo de cinco meses a contar desde la notificación de la presente resolución. Asimismo se condena a los referidos Sres. Ismael Juan Pedro a que en el plazo de quince días siguientes a la finalización de las obras de subsanación de dicho inmueble se haga entrega fehaciente al demandante del certificado final de obra emitido por la dirección facultativa al efecto y en el que consten como efectivamente realizadas las obras de subsanación de las deficiencias estructurales que presenta dicho inmueble conforme a los informes periciales de los técnicos arriba mencionados, condenando además a los demandados por las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Ismael y Juan Pedro en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en la instancia que estimó la pretensión de la actora han planteado recurso de apelación los demandados.

Se basa su impugnación de la sentencia en los extremos siguientes:

En primer lugar, alegan que el Juez a quo no ha tenido en cuenta que el demandante fue informado por el demandado Juan Pedro de los defectos que adolecía la construcción, que el precio pagado por la construcción por parte del demandante fue en atención a que existían tales defectos, y que en el contrato suscrito entre los litigantes se hizo constar que aquél conocía el estado físico y legal de la vivienda, por lo que no se da una situación de incumplimiento contractual por inhabilidad, inidoneidad o inaptitud del bien entregado o defecto tan grave que produzca la absoluta insatisfacción del comprador.

Los hechos de que trae causa la referida demandada tiene su origen en el contrato de compraventa suscrito por los litigantes con fecha 30 junio 2000 por el que los demandados transmitieron la propiedad al demandante de un edificio en construcción en la fase de " DIRECCION001 ".

La primera cuestión a analizar, estriba en determinar si es posible el ejercicio de la acción del art. 1.124 C.Civil por inhabilidad del objeto, en un contrato de compraventa para el cual existen en el Código Civil (art. 1484 y ss. C.Civil), disposiciones específicas que regulan las obligaciones de las partes y las acciones que pueden ejercitar una y otra en caso de incumplimiento.

Así del contrato de compraventa, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad, por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales - arts. 1261 y 1300 y siguientes del C.Civil-, nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y entre ellas: a)Las acciones edilicias (rehibitoria y estimatoria o "quanti minoris"), tanto en su régimen general -arts. 1484, 1485, 1498, primero y 1490 (como en el especial de los animales) arts. 1491 y siguientes C.Civil-. b)Las de responsabilidad por dolo del vendedor -arts. 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488-. c)La accion de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud por alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -arts. 1101 y 1124 C.Civil-. d)La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquélla en condiciones distintas de las debidas y exigibles -arts. 1091, 1101, 1124 y 1258 C.Civil- nace de los vicios ruinógenos de la cosa, cuando ésta es una construcción nueva y el vendedor es el constructor o el promotor, al amparo del art. 1591 C.Civil, debiendo de atenerse a lo dispuesto en la Ley 38/1999 de 9 noviembre de Ordenación de la Edificación.

En el supuesto enjuiciado la acción ejercitada por el demandante la ha apoyado en los arts. 1101 y 1124 C.Civil es por ello que se hace necesario, con base en el principio "iura novit curia", dilucidar si el Juez a quo debería de haber aplicado el art. 1484 C.Civil, acción edilicia, de saneamiento por vicios ocultos, ya que de incardinar los hechos en una norma u otra los efectos será distintos, o si el ejercicio de ambas acciones son compatibles entre si.

La Jurisprudencia del T.S., que en algunas sentencias parece inclinarse por la incompatibilidad entre ambas acciones, se muestra en otras proclive a su compatibilidad (S.T.S. 22 marzo 1984, 20 octubre 1984, 3 febrero 1986, 7 enero 1988, 6 abril 1989 y otras), aunque en principio, parece reservar esta última para las deficiencias más graves determinantes de una diversidad funcional, por inhabilidad total del objeto al fin propio de un destino.

La acción resarcitoria de daños y perjuicios por la venta de un edificio en construcción " DIRECCION001 " y asentado en un solar de 117 metros y 75 dm2 si se incardina en el art. 1124 C.Civil exige la inhabilidad objetiva del inmueble vendido por el contrario si se trata sólo de defectos ocultos que no suponen dicha inhabilidad objetiva debería de canalizarse a través de las acciones edilicias ex art. 1484 y ss. C.Civil, por lo que en este supuesto enjuiciado supondría la desestimación de la demanda puesto que el demandante renunció expresamente al saneamiento y evición conforme a los arts. 1477 y 1485 C.Civil.

Los requisitos para el saneamiento por gravamenes ocultos que se expresan en el art. 1484 C.Civil son los siguientes: 1º Existencia de vicio oculto, 2º Que sea grave, 3º Preexistencia del vicio, se entiende por vicio oculto todo defecto que no suponga falta de calidades esenciales ordinarias, la falta de cualidades esenciales dará lugar a la resolución por incumplimiento, que regula el art. 1124 C.Civil, mientras que los vicios se sujetan a los arts. 1484 y ss. C.Civil; la S.T.S. de 17 febrero 1994 ha definido el vicio oculto como "los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificulten su utilidad y así lo recuerdan las sentencias del T.S. (12 abril 1993, 25 octubre y 30 junio 1997).

La Jurisprudencia declara que "las acciones redhibitoria" y "quanti minoris", integrados en el art. 1486 C.Civil, resultan inaplicables a aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino los derivados por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta (SS.T.S. -23 junio 1965 y 28 noviembre 1970-, o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa al fin a que se destina -SS.T.S. 28 enero 1992, 12 abril 1993, 25 octubre 1994, 10 mayo 1995, 10 septiembre 1996 y otras muchas).

Ahora bien, cuando se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud por alio" existiendo pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 C.Civil, puntualizándose en la S.T.S. de 23 junio 1965 que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento de contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos (SS.T.S. 6 mayo 1911, 19 abril 1928, 1 julio 1947, 7 enero 1988, 24 julio y 10 octubre 2000, 14 diciembre 1994, 17 mayo 1996, 4 diciembre 1997 y otras muchas), así la línea posicional, reiterada y pacífica, emanada del T.S., entiende que se está ante una entrega de cosa diversa o "aliud por alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, y se debe acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 C.Civil (SS.T.S. 30 abril 1972, 24 abril 1973, 20 diciembre 1997, 23 marzo 1982, 17 febrero 1994, 27 noviembre 1999).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, debe analizarse si el objeto se halla afectado por un defecto o vicio oculto o si el edificio vendido es totalmente inhábil para el uso ordinario o inútil para el fin por el que se adquirió; pues bien, a través de la prueba practicada se acredita ya en la sentencia dictada por esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de fecha 1 junio 1991, cuando los hoy demandados ejercitaron acción de reclamación de cantidad por daños sufridos en el inmueble contra el constructor, Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico, en el fundamento de derecho de la mencionada sentencia consta "que está acreditado sin lugar a dudas que el edificio en construcción, adolece de graves deficiencias de ejecución que si no se corrigen adecuadamente puede producir la ruina del mismo, defectos graves,... defectos graves estructurales", "se encuentra en la obra importantes desvios verticales en los ejes de los pilares, deformaciones importantes en el cuerpo y fuste de los pilares, una irregular y negativa dosificación del hormigón, falta de estabilidad y peligro en estructura forjado... el hormigón no tiene la calidad que debería tener...", unido a las pruebas que obra en las actuaciones, ya que los propios demandados reconocen la situación del inmueble, si bien a los fines de exonerar su responsabilidad, manifiesta que conocía el demandante el estado físico y legal del edificio, si bien en cuanto a la situación del edificio, si bien las pruebas practicadas por el Juez a quo han sido valoradas erróneamente, no conforme a los rectos principios de la sana crítica, y las conclusiones fácticas a las que ha llegado evidencian error y son contrarias a las máximas de experiencia e infringen las reglas de la lógica (SS.T.S. 1 marzo 1994, 30 septiembre 1999, 30 noviembre 2000), por lo que no cabe calificar de vicios ocultos de la cosa vendida los gravisímos que afectan a la estructura, puesto que ésta y la cimentación son la base sobre la que se sustenta el edificio, lo que hacen que sea de aplicación los arts. 1101 y 1124 C.Civil, en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya expuesta.

TERCERO.- Se alzan los apelantes, sosteniendo que el demandante era conocedor del estado físico o legal y que renunció a las acciones de saneamiento por vicios ocultos, y no por ello debemos eximirnos de examinar si existió incumplimiento contractual, que libere a los demandados de su responsabilidad.

Reiteramos que la cosa vendida, solar con un edificio, cuando se adquirió adolecía de defectos estructurales, puesto que como ya se significó en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 1 junio 1991, que el edificio en fase de construcción padecía "defectos estructurales graves que hacen inútil la edificación para la finalidad que es propia", por lo que ante esta evidencia se hace necesario dilucidar si existió o no al amparo de lo establecido en los arts. 1101 y 1124 C.Civil incumplimiento contractual.

Por el Tribunal Supremo se exige que el incumplimiento contractual sea un verdadero y propio incumplimiento, grave, culpable e injustificado; así la Jurisprudencia establece que la acción resolutoria del art. 1124 C.Civil atiende no sólo al "incumplimiento pleno, sino también al parcial" (SS.T.S. 18 octubre 1993, 10 junio 1996); es admitido que el incumplimiento ha de ser grave, la Jurisprudencia se ha referido a esta exigencia con expresiones "grave" (SS.T.S. 30 marzo 1952, 8 febrero 1993, 23 enero 1996), "esencial o sustancial" (SS.T.S. 25 enero 1991, 3 septiembre 1992, 9 julio 1993), de suficiente "entidad" (SS.T.S. 23 febrero y 18 abril 1995), y otros y se debe aquilatar por el prudente arbitrio de los Jueces la correcta exigencia de la gravedad; es necesario que sea imputable, se exige la culpabilidad "condicio causa data causa non secuta" según los textos romanos y la equidad según la tradición histórica, si bien la Jurisprudencia ha mitigado aquel rigor - dolo-, y la doctrina actual se inclina en la actualidad por la aplicación del art. 1124, no sólo al incumplimiento culpable, sino también al imputable al deudor, derivado de una imposibilidad sobrevenida (SS.T.S. 10 octubre 1980, 20 abril 1994, 8 mayo 1995 y otras muchas); dudas acerca de la cuantía de lo adeudado (S.T.S. 6 noviembre 1987, 5 septiembre 1991), a la oscuridad de las clausulas contractuales que impiden colegir las obligaciones respectivas (SS.T.S. 8 marzo 1993), a la falta de la necesaria colaboración por parte del acreedor (S.T.S. 12 noviembre 1992), en definitiva, que la justificación de la conducta del deudor, podría bien concluirse que debe tener su origen en el propio contrato o en la actitud que en relación al mismo adopte el acreedor (S.T.S. 21 septiembre 1993).

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, dentro de la obligación pactada y pese a la gravedad de la prestación convenida debemos examinar si era conocido por su destinatario en el momento mismo de la recepción de la cosa, y que haya sido aceptada por éste sin protesta ni reserva alguna, si fuese así la aceptación sana los defectos, por lo que sentado lo anterior del examen de las pruebas practicadas deduciremos si la recepción de la cosa vendida la recibió el demandante con su aquiescencia conociendo las características de la cosa comprada, ya que es esencial para el concepto de la obligación bilateral que las prestaciones de cada una de las partes sean prometidas a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra y la Jurisprudencia se ha hecho eco de esta caracterización, habiendo declarado que "para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta, no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad" (SS.T.S. 5 enero 1935, 8 julio 1954, 18 noviembre 1994), es decir que no se altere profundamente la relación de reciprocidad, interdependencia causal y mutua condicionalidad entre las prestaciones que preside el contrato sinalagmático al punto de dejar privado de causa, sentido o razón de ser la prestación convenido con carácter correlativo, como equivalente, contrapartida o contravalor de aquélla, y que concurran los requisitos del arts. 1261 C.Civil. Consentimiento, objeto y causa y que dicho consentimiento no ha sido prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Sentado lo anterior, en el contrato de compraventa de que trae causa la acción ejercitada formalizado con fecha 30 julio 2000 ante el Notario de Amposta, el objeto de la compraventa se concreta en un edificio en construcción en la fase de DIRECCION001 situado en un solar que mide 117 m2 75 dm2; con anterioridad con fecha 15 mayo 2000 en documento privado las partes otorgan un contrato de compraventa en el que el objeto es un solar, así se observa que en primer lugar con letras mayúsculas remarcadas en negrilla figura un "SOLAR", y posteriormente se hace constar que sobre el solar se halla construído un edificio " DIRECCION001 " como característica accesoria, el precio se fija en 9.665.000.-ptas. y en ese momento se entregan 500.000.-ptas. en concepto de arras, ya en la clausula séptima consta que "el solar y el edificio sobre él construido se tramitarán como cuerpo cierto y determinado, en la situación física y legal en que actualmente se encuentra y que el comprador deberá conocer, renunciando expresamente a saneamiento y evicción, conforme a los arts. 1477 y 1488 C.Civil", clausula que se repite en la escritura de compraventa mencionada un mes y medio después; también se prorroga la fecha pactada de 15 junio 2000 y solicitó una ampliación para la firma de la escritura, a los fines de no perder las arras, asimismo se inscribió en el Registro de la Propiedad en agosto 2000; asimismo con fecha 30 junio 3000, el mismo día de la formalización ante Notario de la compraventa suscribió un préstamo hipotecario, en virtud del cual recibió 15.000.000.-ptas. por este concepto, habiéndose acreditado que fue tasado a efectos de la concesión del préstamo por un importe de 17.498.830.-ptas. tal como consta en las clausulas no financieras señaladas como ordinal octavo; en la prueba de interrogatorio de parte el codemandado Ismael acompañó al demandante para ver la vivienda, el testigo Jose Ignacio testificó que cuando quiso comprar el edificio, su yerno le comentó la existencia de agujeros en los pilares de extracción de testigos para los análisis del Laboratorio y el propio demandante observó los pilares; las pruebas periciales nos evidencian las distintas tasaciones y dispares valoraciones, así el perito D. Fernando fija el precio de 9.693.212.-ptas., la testigo Dª Estefanía la cantidad de 9.658.674.-ptas., el testigo D. Bartolomé la valora en 10.607.999.- ptas., el tasador D. Luis Antonio refiere su valor de 16.000.769.-ptas., y por último debe ponderarse el demandante es hijo de albañil y de profesión Comisario de Averías.

Del examen de la prueba documental consistente en los contratos ya mencionados y de conformidad con lo establecido en el art. 1281 y 1282 C.Civil, los términos empleados son claros y no dejan duda, ya que incluso se renuncia a los vicios y defectos en sentido general, ya que durante toda la contratación se expresan (contrato privado y escritura pública), no es una renuncia de simple estilo, inespecífica e inexpresiva (SS.T.S. 19 noviembre 1997, 11 octubre 2001), ya que se complementan estos conocimientos patológicos con los signos que observó el demandante cuando visitó la obra, y se reafirma ese conocimiento en que los contratos se expresa que conoce el estado físico y legal de la cosa comprada; al valorar la prueba testifical y pericial conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 376 y 348 L.Enj.Civil) se observa que el precio de tasación oscila entre 9.658.674.-ptas. y 17.498.830.-ptas., así en la prueba de interrogatorio de parte, el codemandado Juan Pedro manifestó que en las conversaciones mantenidas con el demandante le manifestó que conocía la construcción ya que por su profesión realizaba valoraciones de inmuebles recientemente en las inundaciones en El Vendrell y que su padre era albañil, todo ello corroborado por el propio demandante, éste en la prueba de interrogatorio de parte reconoció que visitó la vivienda y que observó alguna irregularidad si bien sólo se refería a la tabiquería; los testigos-peritos D. Felix y Dª Estefanía , Arquitectos nombrados por la parte demandantes, sólo nos concretan que el edificio está afectado en su estructura, si bien sus valoraciones no se ajustan a la realidad, si que acentuan que en la valoración no sólo debe tenerse en cuenta la edificación sino que debe añadirse el valor del solar; el testigo D. Jose Ramón , Arquitecto fue quien dirigió la obra y se le condenó en sentencia firme y declaró que el edificio se halla afectado en su estructura, y no posee coeficientes de seguridad para construir viviendas en su estado actual, y a su criterio el edificio acabado puede tener un valor de 32.000.000.-ptas y que el valor por m2 edificable es de 80.000.-ptas./m2 y debe añadirse valor solar; la testigo Fátima , empleada de la Inmobiliaria Ebremón, declaró que intervino solamente mostrando el edificio al demandante, que no tenía encargo en exclusiva y que pidió 10.000.000.-ptas; el testigo DIRECCION000 de APCAS, D. Joaquín , aclaró que el demandante está afiliado a dicha Entidad, por su condición de perito de seguros, de riesgos diversos y es comisario de seguros y que llevan a cabo tasaciones; el testigo D. Bartolomé , manifestó que si que aportó un peritaje y fija el valor en 60.000.- ptas./m2; el testigo D. Jose Ignacio , acudió con su yerno para observar el edificio ya que deseaban adquirirlo, si bien cuando vieron que habían extraído testigos de las columnas para su examen en el Laboratorio, ya inmediatamente desistieron, y no se preocuparon más, si bien el codemandado propietario se brindó a presentar pruebas sobre su estado y reconoció que se habían extraído unos testigos; el testigo DIRECCION000 de Construcciones Peralta, conoce el demandante le encargó que hiciera un presupuesto, ya después de la venta observó a simple vista irregularidades en la obra y en la alineación de los pilares, si bien para conocer los defectos estructurales es necesario tener experiencia o comprobar su estado a través del Laboratorio; el testigo D. Fernando , también efectuó otra valoración (doc. 8 y 13 demanda), a instancia del demandante y cifra su valor en 11.659.333.-ptas. si bien se rectificó por error (doc. 13) y se fijó 58.257,38 euros con referencia al año 2000; en la prueba de interrogatorio de parte el demandante al firmar el contrato de arras manifestó que preguntó al codemandado Sr. Juan Pedro el significado de la misma, asimismo, lo reiteró ante Notario al formalizar la escritura, que había visitado el edificio y no observó nada hasta que el mismo día firmó la escritura se enteró de que había existido un procedimiento judicial y que por vecinos le informaron que tenía defectos estructurales, e inmediatamente observó en una columna que existían agujeros por extracción de testigos para el Laboratorio.

Pues bien de todo lo anterior concluimos que se ha acreditado fehacientemente que:

1º Que el edificio " DIRECCION001 ", padece graves defectos estructurales y que se ha entregado cosa diversa o "aliud por alio" existiendo pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección dispensada en el art. 1101 y 1124 C.Civil, siendo inepto el objeto para el uso a que deberá ser destinado, para vivienda.

2º Se evidencia que el demandante conocía los defectos estructurales mencionados a través de la prueba practicada ya que:

a) la prueba documental consistente en le contrato de arras ya se renuncia por el demandante a la acción de saneamiento y vicios ocultos y consta en el clausulado que conoce el estado legal y físico de la cosa vendida, dicha clausula se reitera posteriormente al formalizar la escritura pública ante Notario, asimismo, dichos documentos prueban que en las fechas entre uno y otro, el demandante al vivir en la misma localidad visitó a vecinos, conocía el lugar, y la familia política del mismo ya conocía ciertos datos, que se comentaban por la zona, puesto que es extraño que desde hace 10 a 11 años un edificio se mantenga en esas condiciones.

b) es muy significativa la declaración del testigo, D. Jose Ignacio , cuando visitó el edificio porque lo deseaba comprar su yerno, de profesión químico, éste inmediatamente observó que habían extraído testigos de los pilares y rechazó incluso las intenciones de los demandados de que les presentaran las pruebas.

c) corrobora todo lo anterior, de que el demandante había comprado con pleno conocimiento de los defectos ya que cuando se pactó el precio se había publicado en distintos medios en un principio se ofertó en 9.500.000.-ptas., la Inmobiliaria Ebremón que puso en contacto al demandante con los demandados pedían 10.000.000.-ptas., las valoraciones efectuadas por los distintos peritajes oscilan entre 58.049,80.-euros (9.658.674.-ptas.) en que tasó el edificio la Arquitecto Sra. Estefanía , a 58.257,38.-euros (9.693.212.-ptas.) asciende la tasación de CATSA, el testigo D. Bartolomé la valoró en 63.755,36.-euros (10.607.999.-ptas.) y cuando se tasó por TIMSA para la concesión de la hipoteca se tasó en 16.000.769.-ptas. (96.166,56.-euros) valor de tasación actual, tal como se hallaba el edificio construído compuesto por planta baja 116,70 m2, planta primera 109,20 m2, ubicada en un solar de 117.75 m2, fijándose en 32.720.600.-ptas. (196.654,77.-euros) el valor de mercado en cuanto al inmueble terminado y en base a ello la entidad bancaria Ibercaja le concedió un préstamo por importe de 15.000.000.-ptas. entregándole en el acto 10.000.000.-ptas., habiendo adquirido por 9.665.000.-ptas., el edificio más el solar; y así creemos que la valoración de TIMSA es la más adecuada ya que se basó para la concesión del préstamo hipotecario y dada su naturaleza y sus funciones de garantía, el perito tasador ajusta el valor debido a que el demandante se beneficia de su concesión y es por ello que la entidad bancaria acomoda su concesión al valor del edificio y del solar, y se arriesga con la concesión, por lo que es el más real.

d) A los fines expuestos de que el demandante no ignoraba los defectos estructurales, se hace necesario ponderar la profesión del demandante y otras circunstancias, ya se ha acreditado que en las conversaciones mantenidas, manifestó que su padre era albañil por lo que influye él en ello, por otra parte se ha probado que su profesión es la de perito de seguros, de riesgos diversos y comisario de averías, por lo que sus conocimientos incluyen conocer las características de los materiales y estructuras, ya que tasa los daños en incendios, y en estos casos, la mayoría de las veces las estructuras de los edificios quedan dañados, y sorprende que en base a las anteriores argumentaciones dada su profesión no hubiera llevado a cabo unas catas o extraído testigos para la comprobación de su estado.

Por último, en consecuencia es evidente que no ha existido incumplimiento contractual ya que conocía el estado de la cosa comprada, por lo que debe estimarse el recurso.

QUINTO.- En virtud de lo establecido en el art. 398 L.Enj.Civil al estimarse totalmente el recurso de apelación no se efectua imposición de costas a las partes.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Ismael y Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta con fecha 31 julio 2003, y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en su integridad, absolviendo como absolvemos a los recurrentes de todas las pretensiones en su contra por el apelado Oscar , con expresa imposición a éste de las costas de primera instancia y sin imposición sobre las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.