Sentencia Civil Nº 365/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 285/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00365/2014
SENTENCIA NUMERO: 365-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 587/2013, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 285/2014, en los que aparece como parte apelante, Bibiana , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ, asistida por el Letrado D. MERCEDES
URRACA LAGUNA, y como parte apelada, José , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARIA BELEN OBON DIAZ, asistido por el Letrado D. JESUS NIETO AVELLANED, en cuyos autos en fecha
21-2-2014 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada en nombre y representación de D. José contra Dª Bibiana . 2.- Dejo sin efecto la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sito en Zaragoza, PASEO000 numero NUM000 , NUM001 NUM002 . Dª Bibiana deberá desalojarla en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición al recurso e Impugnación de la Sentencia, presentando escrito la parte recurrente oponiéndose a la impugnación formulada de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 2-07-2014 , acordando admitir los documentos aportados por ambas partes y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 22-7-2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia, el actor suplica se declare extinguida la pensión compensatoria reconocida a la demandada, o, subsidiariamente se establezca un plazo máximo de percepción de la misma hasta la edad de 65 años o de jubilación de la beneficiaria, o por el plazo que estime conveniente esta Sala.

La demandada solicita en su recurso se mantenga en su favor el uso de la vivienda familiar en su día concedido y para el caso en que así no se acordara, se sustituya el uso de la vivienda por el abono de una pensión compensatoria de 700 euros al mes.



SEGUNDO.- La Sentencia firme de Separación de 5 de enero de 1985 estableció la atribución a la esposa y dos hijos del matrimonio del uso de la vivienda familiar, sita en PASEO000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza.

La de divorcio, dictada el 14 de septiembre de 1988 fijó una pensión compensatoria para la esposa de 10.000 ptas mensuales a cargo del Sr. José .

Los dos hijos del matrimonio, son mayores de edad y han alcanzado independencia económica, viviendo el hijo Jose Pablo con la demandada.

La vivienda familiar es titularidad privativa del actor.

En estas condiciones, no existiendo hijos a cargo de los progenitores, no resulta de aplicación el C.D.F.A., sino el C.Civil, conforme a lo previsto en el art. 75 del C.D.F.A.

Con respecto a la vivienda familiar, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 96 del C.Civil , en concreto su párrafo 3º, que prevé que no habiendo hijos (supuesto asimilable plenamente a su independencia económica), podrá acordarse que su uso se fije por un tiempo prudencial a favor del cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En el caso de autos, la demandada permanece legalmente en el uso de esa vivienda familiar desde el dictado de la Sentencia de separación en 1985, constando la independencia económica de los dos hijos, al menos desde 2008, ya que la pensión alimenticia del hijo Jose Pablo se extinguió judicialmente en enero de 2005.

Es claro que no puede mantenerse un uso vitalicio de la vivienda familiar propiedad privativa de uno de los cónyuges, por impedirlo la norma, así como que el importe de la pensión compensatoria no resultó condicionado por la anterior medida, sino basado en los parámetros del art. 97 del C.Civil , no pudiendo el cese de tal medida determinar el incremento de la pensión interesado por vez primera en esta alzada, pues nada se dijo al respecto en el escrito de contestación y la pensión compensatoria carece del carácter asistencial que le atribuye la demandada.

En definitiva, debe ratificarse la medida instaurada por acomodarse a lo dispuesto en el citado art. 96 del C.Civil .



TERCERO.- Solicita el actor la extinción de la pensión compensatoria que en la actualidad asciende, tras las actualizaciones, a 339 euros mensuales, con fundamento en el descenso de ingresos que le ha supuesto su jubilación en febrero de 2013, pasando a cobrar una pensión del INSS de 1968 euros al mes, en la existencia de una hija de 18 años de edad, nacida de su segundo matrimonio, que cursa estudios universitarios, y en la mejora sustancial de la situación económica de la demandada tras la percepción de la herencia de su padre.

La demandada carece de trabajo e ingresos, constando que figura, junto con su madre y hermana, como titular registral de una vivienda en C/ DIRECCION000 de Zaragoza, y desde 2012 como titular de activos financieros por importe de unos 200.000 euros.

El actor es preceptor desde febrero de 2013 de una pensión de jubilación del INSS cuyo porcentaje es del 87% sobre una base reguladora de 2.793,61 euros, de un importe líquido de 1.968,66 euros, por catorce pagas anuales (folio 39 de las actuaciones). Es decir, no cobra el 100% de la pensión de jubilación que le correspondería.

En el IRPF de 2011 declaró un rendimiento neto reducido de 57.760,78 euros y en el de 2012 de 11.077 euros, ejercicio éste en el que no había alcanzado la jubilación, tiene un seguro-ahorro de jubilación como mutualista en activo, habiendo cobrado 190.464 euros en junio de 2011 por su despido, contando con depósitos bancarios de los que es cotitular de unos 200.000 euros.

Es cierto que sus ingresos han descendido tras su despido laboral, pero también lo es que no cobra la integridad de la pensión de jubilación, y su esposa cuenta con trabajo y medios económicos con que afrontar el sustento de la hija común.

Por otro lado, la escasa cuantía de la pensión compensatoria en su día establecida, el cese del abono de las pensiones alimenticias de los hijos a cargo del actor y la recuperación por éste de la vivienda familiar, junto con los extremos antes reseñados permiten mantener la referida pensión, en los términos vigentes, al no haber superado la demandada el desequilibrio reconocido en su favor y poder afrontar el actor su abono con los medios de que dispone en la actualidad.

La Sentencia, en definitiva, debe confirmarse por sus propios y acertados fundamentos.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª Bibiana y D. José contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 21 de febrero de 2014 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costa causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Bibiana , al que se le dará el destino legal procedente MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de infracción Procesal y Casación o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.