Sentencia CIVIL Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 327/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00365/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION QUINTA

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 42 1 2016 0017225

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000660 /2016

Recurrente: IBERCAJA BANCO, SA.

Procurador: SONIA PEIRE BLASCO

Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI

Recurrido: Lourdes , Julián

Procurador: EVA BRAVO RODRÍGUEZ

Abogado: SERGIO NOGUES MARCO

SENTENCIA Nº 365/2017

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

Dª CAROLINA MARQUET MARCO

En ZARAGOZA a diecinueve de junio de dos mil diecisiete

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 660/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2017, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO, SA., representado por el Procurador de los tribunales, Dª SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada, Dª Lourdes y D. Julián representado por el Procurador de los tribunales, Dª EVA BRAVO RODRÍGUEZ, asistido por el Abogado D. SERGIO NOGUES MARCO, siendo el Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CAROLINA MARQUET MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de laresoluciónapelada de fecha 13 de febrero de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Eva Bravo Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Lourdes y D. Julián contra IBERCAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora Dña. Sonia Peiré Blasco:-1º.-Declaro cláusula abusiva, nula de pleno derecho, a toda estipulación o práctica de cualquier límite mínimo a la variación del tipo de interés, o tipo de interés mínimo, contenido en la cláusula sexta de la escritura pública autorizada por el Notario, Don HONORIO ROMERO HERRERO, en fecha 23/05/2008, bajo el protocolo núm. 2.444. -2º.-Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a cumplir con la misma. -3º.-CondenO a la entidad demandada a calcular y restituir a Dña. Lourdes y a D. Julián , los intereses que hubiesen pagado en aplicación de la anterior cláusula declarada abusiva, desde la firma de la escritura.-4º.-Condeno a la demandada al pago de la costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, SA.se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte actora en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés introducida en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la CAI en fecha de 23 de mayo de 2008, en la que se establece un tipo mínimo de un 4,50% y un tipo máximo de 9,75%, solicitando, con base en dicha nulidad, la devolución de las cantidades cobradas de manera indebida desde el 9 de mayo de 2013, todo ello sobre la base de que la cláusula suelo no se negoció, no fueron informados de su existencia y está incluida dentro de una escritura con una redacción ambigua.

Por la parte demandada se alegó el conocimiento, comprensión y aceptación de dicha cláusula por los actores puesto que está redactada y resaltada de manera clara y comprensible en la escritura de préstamo hipotecario. Además, alegó la existencia de un documento privado fechado el 16 de abril de 2014, que la demandante omite en su escrito de demanda y que conlleva una novación de la cláusula afectada, modificando el tipo mínimo al 3%, una transacción entre las partes y una renuncia del consumidor a realizar cualquier reclamación con base en el clausulado del préstamo o por liquidaciones y pagos efectuados hasta la fecha.

La Sentencia dictada en instancia de fecha 3 de febrero de 2017, estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo de la escritura, condenando a IBERCAJA a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de las cláusulas declaradas nulas desde la firma de la escritura, con condena en costas a la entidad bancaria demandada.

IBERCAJA formula recurso de apelación alegando, en primer término, que las cláusulas que introducían los límites máximos y mínimos, bajo la denominación INSTRUMENTOS DE COBERTURA DE LOS TIPOS DE INTERES, son claras y legibles, habiendo sido el consumidor informado de su existencia dada la claridad de la redacción, superándose así el doble control de transparencia. En segundo lugar, alega la existencia del pacto novatorio que implica la aceptación de la existencia de una cláusula suelo al 3%, una ratificación del contrato y una renuncia expresa al ejercicio de cualquier acción con causa en el clausulado del préstamo.

SEGUNDO.-Como ya ha sido resuelto por esta Sala, para analizar la cuestión litigiosa, nulidad de cláusula suelo, es preciso partir de las pautas establecidas en la STS de 9 de mayo de 2013 , es decir, si estamos ante una cláusula con una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, adherente medio, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance, conociendo con sencillez tanto la 'carga económica' como la 'jurídica' que la cláusula en cuestión implica.

Así, la referida STS 241/2013 , en su epígrafe 225, enuncia las circunstancias para negar la transparencia a una cláusula:

'a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) ...., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

A fin de valorar la concurrencia o no al caso concreto de lo expuesto, establece el TS en el epígrafe 235 de la misma Sentencia que'el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 ...'

Pues bien, en el caso que nos ocupa, resulta correcta la valoración del Juez a quo en el sentido de no darse cumplimiento a los requisitos de transparencia establecidos lo que conlleva a declarar la nulidad de la cláusula litigiosa. Así, en la escritura suscrita por los demandantes, la cláusula limitativa del tipo de interés está introducida de manera poco clara, dentro del apartado 'Instrumentos de cobertura de tipo de interés', en el folio 17 de la escritura cuando se empieza a redactar los intereses en el folio 10, introduciéndola entre un sinfín de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados y como contraprestación a la cláusula techo, siéndole dado un tratamiento secundario pese a ser un elemento definidor del objeto del contrato que determina que el consumidor no la perciba como relevante. Por otra parte, incumbiendo la carga de la prueba a la entidad bancaria demandada sobre la suficiencia de la información prestada al consumidor en cuanto a las condiciones del contrato y las consecuencias del mismo, no cabe sino concluir que tal requisito no ha sido cumplido en tanto que no consta que proporcionase a los clientes los datos suficientes sobre la evolución de lo que podría suceder, no constan simulaciones de los posibles escenarios que podrían sobrevenir ni tampoco consta oferta vinculante que permita a los contratantes conocer y meditar con la antelación suficiente las condiciones ofrecidas que se iban a plasmar en la escritura pública. Así, la única prueba obrante en autos es la propia escritura de préstamo hipotecario en la que se incluye una cláusula techo y una cláusula suelo que convierte, de manera sorpresiva, en un préstamo a interés fijo lo que se contrató como préstamo a interés variable, no quedando acreditado que el consumidor fuera debidamente informado de esta circunstancia.

TERCERO.-Invoca la parte recurrente en su escrito de apelación, la existencia de un documento privado, suscrito entre los demandantes e IBERCAJA, posteriores a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , que conlleva una novación del préstamo hipotecario y en el que se expone haber sido negociadas las condiciones financieras de la operación entre las que se convino la aplicación de un tipo máximo y mínimo de interés, fijando un nuevo tipo en 3 %, respectivamente, ratificando la validez del préstamo y renunciando a cualquier acción frente a la otra parte que traiga causa de su formalización y clausurado, así como por liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

Pues bien, tal documento no tiene carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la cláusula inicial. Así, el Auto nº 77/2016, de 18 de febrero, de esta Sala ha declarado que:

'En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

A este respecto, la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE, mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.

En este sentido, el reciente Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Como ya ha sido resuelto por esta Sección, Sentencia 208/2017, de 26 de abril de 2017 , en supuesto idéntico al que nos ocupa al tratarse del mismo documento prerredactado de manera unilateral por la misma entidad bancaria, IBERCAJA'sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce, de ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez, parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de la contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno, en este sentido Sentencia de la AP de Ciudad Real de 5 de marzo de 2014 o de la Audiencia Provincial de Burgos de 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013 .

Frente a las alegaciones de la parte recurrente se concluye:

a) Que la declaración contenida en el documento novatorio de referencia atinente a la existencia de información sobre la existencia de una cláusula suelo inicial y el carácter negociado de la misma, ha de reputarse una declaración de voluntad, no una declaración de conocimiento, y es realizada en el expositivo del documento, unilateralmente prerredactado por la entidad y que no constituye objeto estrictamente del pacto. La existencia o no de información previa y el carácter negociado o no del contrato no dependen de la declaración de los actores en un expositivo de un documento dirigido a rebajar la entidad de la cláusula suelo fijada en el contrato y que no es objeto específico de negociación, sino de imposición por la demandada dentro de un texto cerrado y en el marco de una campaña general de la misma para pactar con sus clientes esa solución.

b) Pero, además, el pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor-entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por las siguientes razones:

1) Dentro del propio CC, el artículo 1.208 establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera. En el presente caso, la cláusula originaria, tras su enjuiciamiento por el juez a quo, ha sido considerada nula por contrariar la normativa de consumo y la Sala, en esta resolución, acepta tal declaración.

2) El propio art. 1.255 del CC , aún fuera de la contratación seriada, fija entre los límites a la libertad contractual el orden público.

3) Otro tanto establece el artículo 6.2 del CC en lo atinente a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos. El orden público es, de nuevo, un límite a la misma.

4) En el ámbito del derecho de consumo, el artículo 10 de la LGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos.

5) De igual manera, el artículo 8, incisos b ) y f) de la LGDCU , establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

6) En el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el artículo 6 de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 30 de mayo de 2013, apartado 44). Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros. La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula.

7) En estos términos difícilmente puede estimarse que los actores vinieron contra sus propios actos contrariando la buena fe. Esta alegación, propia de la contratación civil negociada, no puede ser mantenida en la contratación seriada por las razones ya expresadas. El actor quería bajar la carga económica del contrato para lo que aceptó una rebaja de la cláusula de interés mínimo a cambio de unas declaraciones negociales y unas obligaciones que, dada la predisposición del negocio jurídico suscrito, es dudoso que fueran más allá de una conformidad genérica con la rebaja del interés mínimo, lejos del pleno conocimiento de los derechos renunciados, novados o confirmados. Reitera la Sala que una efectiva negociación con arreglo a las exigencias de la buena fe contractual hubiera debido partir de la renuncia por la entidad a la inclusión de la cláusula sospechosa y el inicio de una nueva negociación del contenido contractual atinente a los interese desde una situación previa a la imposición de la cláusula tachada de nula. Por el contrario, la demandada partió, sin ser consciente la actora de ello, del principio contrario, el de la validez de la cláusula de interés mínimo, ofreciendo una rebaja de su rigurosidad y pidiendo contrapartidas para ello.

De todo lo anterior, resulta que la ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene como la imposición de declaraciones de voluntad o el ofrecimiento del contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya 'sospechosa', sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de los efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos posteriores que tengan base n la misma ( STS de esta Sala 389/2015 de 7 de octubre y 208/2017 de 26 de abril )'

Por ello, tampoco esta alegación ha de ser aceptada y ha de desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

CUARTO.-En cuanto a las costas, esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida en STS 54/2017 de 24 de enero y 208/2017 de 26 abril , entre otras, siendo impuestas de la siguiente manera:

- Respecto a las costas en instancia, no se impondrán a la demandada las costas correspondientes a la pretensión atinente a los efectos de la nulidad declarada desde la celebración del contrato hasta la fecha de la publicación de la STS nº 241/2013 , sino únicamente las atinentes a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo y la devolución de intereses abonados desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

- Respecto a las costas de la apelación, no procede condena en costas a la parte apelante ex artículo 398 de la LEC al ser estimada parcialmente su pretensión.

Vistos los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación;

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto en representación de IBERCAJA BANCO S.A. frente a la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7, revocando parcialmente la misma únicamente en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas causadas en primera instancia que se impondrán conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho CUARTO de la presente resolución, sin condena de las causadas en segunda instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.