Sentencia Civil Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 249/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jerez de la Frontera

Asunto núm 109/2009

Rollo de apelación núm 249/2010

S E N T E N C I A Nº 366/2010

En Cádiz a ocho de julio de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Simón que ha comparecido en esta alzada representado por la procuradora Sra. Gómez Coronil y defendido por la letrado Sra. Luna Rodríguez y en el que es parte recurrente y recurrida Candelaria que no se ha personado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez de la Frontera con fecha 8 de enero de 2010 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio fomulada por el Procurador D. Manuel Agarrado Luna, en nombre y representación de Dña. Candelaria contra D. Simón , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio, formado por Dña. Candelaria y D. Simón con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, es especial, los siguientes.

19 Se atribuye a la madre Dña Candelaria la guarda y custodia del hijo común Adrián, permaneciendo la patria potestad sobre el mismo compartida por ambos progenitores

2) Se fija a favor del padre D. Simón el siguiente régimen de visitas en relación a su hijo menor; martes y jueves, desde las 17:00 a las 20:00 horas, fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad; las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos: un primer periodo, desde las 20:00 horas del primer sábado de Semana Santa hasta las 20:00 hotras del Miércoles Santo y, un segundo periodo, desde las 20:00 del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección; las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: un primer periodo, desde las 20:00 horas del primer sábado de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del 30 de Diciembre y, un segundo periodo, desde las 20:00 horas del 30 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares; las vacaciones de verano se dividen en dos periodos: un primer periodo, desde las 20:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 20:00 horas del 1 de agosto hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto, y un segundo periodo, desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de Agosto. A falta de acuerdo entre los progenitores, la primera mitad de los periodos vacacionales corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno por parte de un familiar designado por el padre.

3) Se atribuye al hijo menor y a la madre Dña. Candelaria el uso del domicilio familiar, sito en Jerez de la Frontera, PLAYA000 nº NUM000 .

4) Se fija en 300 euros mensuales la cantidad que el padre deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos para el hijo Adrián, a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la actora, y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios que ocasione el mantenimiento, salud y la educación del hijo tales como gafas graduadas, aparatos del ortodoncia, ortopedia, intervenciones quirúrgicas, gastos médicos, y similares así como los que puedan ocasionarse por viajes de estudio, becas en el extranjero, o parecidos, colonias campamentos, talleres o escuelas de verano y semejantes, deberá ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, previa comunicación de la madre al padre, decidiendo en caso de discrepancia el Juez.

5) El préstamo hipotecario con el que se encuentra gravado el domicilio familiar deberá ser satisfecho por ambos cónyuges al 50%.

6) Se atribuye a Dña Candelaria el uso del vehículo marca Nissan Micra matrícula .... HBC y a D. Simón el uso del vehículo marca SEAT Toledo matrícula .... QQL hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. Cada uno de los cónyuges abonará el préstamo contraído para la adquisición del vehículo cuyo uso se le adjudica así como los gastos derivados de su utilización (seguro, reparaciones, revisiones, etc.).

7) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales que regía en el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la sentencia de instancia y

PRIMERO.- El grueso de la impugnación de la sentencia de instancia viene representado por el recurso formulado por Simón , cuestionando únicamente la apelante, Candelaria , el quantum de la pensión alimenticia, lo que abordaremos conjuntamente con el correlativo.

En orden a la guarda y custodia, se vuelve a incidir en la petición de la guarda y custodia compartida. Al efecto la sentencia de instancia señala como hitos que desvirtúan la petición formulada por el progenitor acerca de la posibilidad de la guarda compartida la circunstancia de la existencia de un procedimiento penal entre las partes, en la que el demandado se encuentra imputado por un delito de malos tratos psíquicos hacia su esposa; la oposición a dicha medida por el Ministerio Fiscal y a que no concurren otras condiciones que pudieran propiciarla como el bajo nivel de conflicto entre los padres o buena comunicación o cooperación entre los mismos. El informe pericial es harto ilustrativo al respecto cuando señala que es indispensable para la misma el buen entendimiento entre los progenitores " que en la actualidad no existe".Y a estas conclusiones acordes con las exigencias del artículo 92 del Código Civil no puede oponerse, como se pretende, una interpretación - acorde con los intereses del apelante-en el sentido de que " esta defensa entiende que las diligencias penales han de ser impedimentos para la atribución de la guarda y custodia dentro de unas pautas y no como criterio general, se ha de valorar la entidad de los hechos denunciados, la gravedad de los mismos, la credibilidad y compatibilidad de la conducta de la denunciante, para que todo ello de lugar a la imposibilidad de contemplar una guarda y custodia compartida, la cual favorece y beneficia en gran medida al menor, conforme recomendó la psicóloga forense en autos" Aún cuando sea legítimo desde la óptica de la defensa de los derechos del apelante es obvio que en este caso se pretende una interpretación contra legem y una invasión de las competencias del Juez penal, inaceptables. El motivo no puede por ello tener acogida.

SEGUNDO.- En orden a la atribución del uso de la vivienda familiar se objeta que se atribuye el domicilio a la esposa cuando ésta a iniciado una relación sentimental con otro hombre con el cual tiene previsto la convivencia en común, el cual a su vez dispone de vivienda propia. Sería un agravio comparativo el hecho de que la actora conviviera en el domicilio familiar junto con su nueva pareja, domiciliio con carga hipotecaria que viene siendo abonada en exclusividad por mi representado. Es por ello que se serle atribuido la vivienda a la actora, esta ha de abonar la carga hipotecaria al igual que los impuestos inherentes a la vivienda, seguros, y consumos propios, lo cual no ha realizado la actora hasta la fecha con el perjuicio añadido a mi representado.

El motivo no puede ser acogido.

La atribución del domicilio familiar se realiza a favor del hijo Adrián y por conexión a aquél de los progenitores a quien se encomienda su guarda y custodia. El hecho de que la esposa haya iniciado una nueva relación para nada empece dicha atribución que-- como repetimos-- tiene como beneficiario a su hijo. Es obvio que en la resolución se realiza un reparto de la carga hipotecaria que ha de ser satisfecha por mitad, a tenor de la doctrina del TS, sin perjuicio de que si el actor abonara más cantidad lo haga valer en su momento en la liquidación de la sociedad de gananciales, no estando obligado al abono de otros gastos más que los que le impone la sentencia de instancia, por lo que habrán de realizar los cambios oportunos para que los gastos y consumos correspondientes a la esposa sean hechos efectivos por ésta, pero ello no afecta a la atribución efectuada del domicilio que permanece incólume y es ajeno a la adquisición de nuevas relaciones y a las mejores o peores relaciones de vecindad que pueda tener la esposa.Otra cosa es que exista un abandono voluntario y no circunstancial del mismo, cuestión ésta en modo alguno acreditada, que podría determinar la alteración de la medida adoptada.

TERCERO.- En orden a la pensión alimenticia a favor del hijo menor, se pretende por la defensa del apelante, Simón , traer a colación los numerosos gastos que familiarmente ha soportado en la cuenta común ( los "recibos familiares"), como si ello pudiera ser extrapolable a la nueva situación planteada. Las cargas derivadas del matrimonio que han de ser satisfechas por el obligado al pago de los alimentos no son otras que las establecidas en la sentencia y las derivadas de la titularidad de una vivienda en común. El pago de 300 euros en concepto de alimentos para su hijo, bondad en el quantum que ahora examinaremos por cuanto que constituye pretensión coincidente aunque diamentralmente opuesta a la formulada por la esposa, así como el pago de la mitad de la carga hipotecaria que en este caso ascendería a unos 183 euros aproximadamente son los unicos gastos que ha de satisfacer el apelante. A ello ha de añadirse la mitad de los gastos extraordinarios que tenga el hijo menor. Los gastos de uso de los servicios de los que disfruta la vivienda familiar son a cargo del cónyuge que la disfruta así como los derivados del vehículo que se les asigna en la sentencia. Por ello no se comprende muy bien cuando se alza el apelante señalando la precariedad de su situación con "...los recibos famliares..."No tiene porqué abonar más que lo que en la resolución se establece y se deriva de la misma. Recibe una nomina de unos 1674,76 euros aproximadamente, vive en San Fernando en casa de su madre y si bien puede tener los gastos normales y habituales de cualquier persona, es obvio que la principal obligación que tiene es la alimenticia para con su hijo, el cual tiene como consta en autos un síndrome de Noonan. Con relación al mismo, la progenitora, funda el recurso de apelación en que el menor precisa de mayores gastos, que se encarga de enumerar en sede de recurso, cuando durante la instancia no fueron enunciados ni acreditados. El Sindrome que padece el hijo-- como ponen de relieve los informes existentes en autos--, no supone afectación alguna a nivel cognitivo aunque sí a nivel físico ya que determina un retraso en el crecimiento, leve hipotonia izquierda y cardiopatía, lo que impide la realización de actividades que requieran resistencia y esfuerzo físico, teniendo reconocido una discapacidad del 35 %.Ello determina una mayor atención por quien tiene su guarda. pero sin que se haya acreditado que a diario, requiera aparte de la atención y vigilia especial por lo dicho, mayores gastos que los extraordinarios que pudieran surgir y los ordinarios que vienen fijados en la pensión. Por ello es evidente que esta Sala no puede acoger ni los 180 que escuetamente interesaba el progenitor ni los 500 que procura la esposa. Atendiendo a lo expuesto y básicamente a lo acordado por la Juez a quo, se considera adecuado al nivel de ingresos del padre, el nivel de cargas de éste y a los ingresos de la esposa, como más ajustada a las circunstancias concretas del caso, y habida cuenta las cantidades orientativas de las tablas al uso, la cantidad de 350 euros.

En relación a la pretensión de impugnación de la resolución de instancia formulada por el esposo ( en relación con el régimen de Semana Santa), amparándose en el traslado del recurso de apelación formulado por la esposa, no cabe admitir dicha pretensión ya que cuando se formuló el recurso de apelación propio se guardó silencio sobre dicho punto y su posición quedó fijada con su escrito de preparación, no pudiéndose admitir el traslado del recurso de la adversa para ampliar el recurso propio.

CUARTO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Candelaria y desestimando el formulado por Simón contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, únicamente en el particular relativo a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor que se fija en 350 euros mensuales que se actualizará anualmente en la misma proporción que experimenten los sueldos de los miembros de las Fuerzas Armadas. CONFIRMANDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas procesales, y con devolución del deposito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./