Sentencia Civil Nº 366/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 59/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00366/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 59/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Presidente

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO Nº 13/10 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo Nº , en los que aparece como parte APELANTE: _-D. Argimiro - , con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - A Coruña, representado por el Procurador Sr/a. FERNÁNDEZ DIÉGUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. LOZA NO GUITIÁN; y como APELADA: -DÑA. Begoña , con D.N.I. Nº NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM004 A Coruña, representada por el Procurador Sr./a BEREA RUÍZ y bajo la dirección del Letrado Sr./a DÍAZ PINEDA; y el MINISTERIO FISCAL, sobre Divorcio..

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARIA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Patria Berea en nombre y representación de Doña Begoña contra Don Argimiro representado por la Procuradora Doña Eva Fernández, y la estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Don Argimiro , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Begoña y Don Argimiro , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1. La atribución de la guarda y custodia de los menores, a Doña Begoña , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. El régimen de visitas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan y en su defecto a)fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo b)en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c)en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d)en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Resurrección los años impares e) entre semana el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en verano, y a las 20 horas durante el curso escolar d)las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

Cada progenitor en los períodos que no se encuentre los menores en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos cuando lo estime por conveniente, en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de los niños.

3. En concepto de alimentos para el menor, Don Argimiro abonará a Doña Begoña y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 2000 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4. Don Argimiro , contribuirá en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Begoña , la suma de 300 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de dos años a partir de la sentencia de esta sentencia.

5. El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a Doña Begoña , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Argimiro , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Fernández Diéguez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 31 de enero de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Fernández Diéguez, en nombre y representación de D. Argimiro , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Berea Ruíz, en nombre y representación de D./ña. Begoña , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado la práctica de prueba, por Auto de fecha 1 de febrero de 2011 se acuerda no haber lugar al recibimiento a prueba ni a la celebración de vista, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por escrito de fecha 14-Febrero-11 por la Procuradora Sra. Fernández Diéguez interpone recurso de reposición contra el Auto de 1-2-11 y por escrito de fecha 28-2-11 por la Procuradora Sra. Berea Ruíz se impugna dicho recurso de reposición. Por Auto de fecha 3 de Marzo de 2011 se desestima el recurso de reposición. Por providencia de fecha 5 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado en este proceso se alza contra la sentencia dictada en la instancia, por entender que la misma ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, por lo que solicita la guarda y custodia de sus hijos, siendo la patria potestad compartida; con un régimen de visitas para la madre; que ésta contribuye en la suma de 400 € mensuales en concepto de alimentos y la mitad de los gastos extraordinarios; sin que proceda por su parte el abono de una pensión compensatoria a favor de la esposa; subsidiariamente la guarda y custodia compartida y de otorgarse a la madre realiza otra serie de peticiones; como pensión alimenticia la suma de 500 € y la mitad de los gastos extraordinarios; a lo que se opone la parte contraria y el Ministerio Fiscal que solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden establecido por el recurrente en el suplico de su recurso de apelación, hemos de comenzar con la primera de las peticiones realizadas referente al otorgamiento al mismo de la guarda y custodia de sus hijos menores y subsidiariamente la guardia y custodia compartida.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretando todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiento de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, y su edad, etc.

Dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, mostramos nuestra Conformidad con el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre, la cual desde el nacimiento de los menores ha venido atendiéndolos, lo que no pudo compartirse en tan grande medida por el padre dado el número de horas que dedica a su trabajo y debido a la situación familiar en donde existe un alto nivel de conflicto en las relaciones entre los padres, por lo que parece más aconsejable que se le otorgue a la madre, pues no se cumplen los requisitos legales para otorgar la custodia compartida (art. 92 Cg . Civil). Siendo de señalar que el propio interesado no insta en primer lugar como medida más beneficiosa para los menores la custodia compartida, sino que en primer lugar solicita la custodia paterna, por lo que no se plantea de antemano la custodia compartida como opción más favorable y beneficiosa para el interés de los hijos; por lo que, dadas las circunstancias que concurren en el caso, procede mantener la custodia materna, manteniendo el régimen de visitas establecido para el padre sin perjuicio de adoptar en cualquier momento cualquier medida que aconseje el interés siempre prioritario de los menores.

La resolución del litigioso ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser confirmada si tenemos en cuenta que el sistema o régimen acordado es conforme a las exigencias señaladas cumpliendo y dando satisfacción a la necesidad de relación paterno filial.

TERCERO.- Se combate asimismo el quantum de la pensión por alimentos y de la compensatoria establecida a favor de la esposa.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. Y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuáles son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Previene el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Tal principio es desarrollado, en lo que se refiere a la atención económica de la prole, por el artículo 154 del Código Civil , a cuyo tenor la patria potestad, que corresponde a ambos progenitores, comprende, entre otros, el deber de alimentar a los hijos.

Ello determina que, en los supuestos de quiebra de la unidad familiar sometida a regulación por los tribunales, los mismos hayan de determinar, en todo caso, esto es inclusive cuando se postule por ninguna de las partes, la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, según previene el artículo 93 del citado Código .

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, en cuanto la controversia suscitada gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación paterna, cuestión esta que a tenor de lo prevenido en el último de los referidos preceptos, en su conexión con los artículos 145 y 146 del mismo texto legal, se encuentra condicionada, no sólo por las necesidades del acreedor del derecho, sino igualmente por los medios económicos del alimentante, habiendo de distribuirse tal carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción por su caudal respectivo. Y añade el artículo 147 que los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, y ello hasta el punto de cesar la obligación cuando los medios de este último se hubieren reducido hasta el punto de no poder hacer frente a la misma sin desatender sus propias necesidades.

En el presente caso ha quedado acreditado que el importe de los recibos mensuales derivados de la enseñanza escolar de los hijos alcanzan un global cercano a los 1.100 € mensuales, a los que habrá que añadir los demás gastos de difícil justificación puntual pero de elemental previsión que pueden generar en el entorno en que se desenvuelven (alimentación, vestido, calzado, higiene, ocio, etc.).

Para el establecimiento de la cuantía ha de tenerse en cuenta los ingresos del padre, el cual reconoce que ascienden a 2.800 € mensuales, además de unos beneficios, más 15.000 € del plan de pensiones; si bien del I.R.P.F. se deducen unos ingresos que ascienden a 104.127 € y una retribución de 1240 €, en total mensualmente asciende su salario a 8.700 €, por lo que los 2000 € estipulados en la sentencia apelada no se consideran excesivos.

CUARTO.- Las circunstancias a que se refiere el art. 97 del c.c. deben ser tenidas en cuenta para fijar la cuantía de la pensión, pero antes ha de determinarse si existen los requisitos legales para que proceda fijar la pensión compensatoria, requisitos que han sido completados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando la doctrina que sienta la Sentencia de 17 de Julio de 2009 .

Conforme al art. 97 del C.C. "lo primero que debe determinarse es si la separación o el divorcio produce o no desequilibrio económico en relación a la posición de un cónyuge respecto del otro "que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio".

Esto supone que el juzgador ha de hacer una primera valoración comparativa entre la situación económica de uno de los cónyuges respecto al otro en el momento de la separación o divorcio comprobando si la situación posterior a la ruptura produce un empeoramiento en relación a la existente durante el matrimonio, partiendo además de un hecho incontestable como es que la propia separación o divorcio habitualmente supone un empeoramiento en la situación económica de ambos cónyuges al tener que duplicarse gastos que hasta ese momento se afrontaban en común.

En esta primera valoración que debe hacer el juez para comprobar si se da la circunstancia de desequilibrio, no entran todavía en juego las circunstancias descritas en el párrafo 2º del mencionado art. 97 del c.c. ya que como se recoge expresamente en dicho párrafo, dichas circunstancias lo son para determinar "su importe", es decir, primero, habrá que comprobar si existe la situación de desequilibrio y si es así, habrá que determinar el importe de la pensión, que "a falta de acuerdo de los cónyuges", se hará teniendo en cuenta las circunstancias aludidas".

Entrando por tanto a valorar si existe situación de desequilibrio, presupuesto de la fijación de la pensión compensatoria, como dice la reciente STS 17 de julio de 2009 , que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre pensión compensatoria y aclara las discrepancias que pudiera haber de interpretación entre las Audiencias Provinciales en cuanto al concepto de desequilibrio, "el artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura".

En el presente caso el desequilibrio se produce toda vez que el único que percibe ingresos es el marido al haber quedado demostrado que durante un período de tiempo muy corto, la mujer tuvo una Empresa destinada a la organización de eventos que no se ha probado obtuviese ingresos, por lo que se le ha asignado en la sentencia de instancia una pensión de 300 € y durante un plazo límite de 2 años.

Atendiendo a que desde el Matrimonio la mujer que cuenta en la actualidad 45 años, ha estado dedicada al cuidado de sus hijos y familia y solamente durante un tiempo dedicada a la actividad empresarial mencionada sin obtener rendimientos, dada la situación económica del marido, que se encuentra habitando un hogar perteneciente a la abuela de sus hijos y la dificultad que entendemos existe de reincorporarse al mundo laboral, máxime en estos tiempos entendemos que no procede como pretende el recurrente el no estipular una pensión compensatoria, cuya cuantía de 300 € mensuales que se fija en la sentencia apelada se considera correcta así como el tiempo de duración de 2 años, por lo que debe ser mantenida.

El recurso en consecuencia ha de ser desestimado.

QUINTO.- Dada la naturaleza de la materia a tratar en esta clase de juicios, no se hace expresa condena en costas.

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 15-10-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña, resolviendo el Divorcio Contencioso Nº 13/2010 , debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; sin hacer expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.