Sentencia Civil Nº 366/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 524/2011 de 07 de Noviembre de 2012

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 07 de Noviembre de 2012
  • Tribunal: AP - La Rioja
  • Ponente: Puy Aramendia Ojer, Maria Del
  • Núm. Sentencia: 366/2012
  • Núm. Recurso: 524/2011
  • Núm. Cendoj: 26089370012012100560
Resumen:
CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00366/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 524/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 366 DE 2012

En LOGROÑO, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1173/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 524/2011 , en los que aparece como parte apelante, ZARDOYA OTIS S.A., representado por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON, y asistida por el Letrado DON LUIS ATARES LAZARO, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOGROÑO , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON ALBERTO DIEZ DEL CORRAL, siendo Magistrada Ponente la Ilma. DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 2 de Junio de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por ZARDOYA OTIS S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LOGROÑO, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandante."

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Zardoya Otis S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 18 de Octubre de 2012, habiendo sido designada ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Zardoya Otis S.A., reclama de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , NUM000 de Logroño, la suma de 31839,61 euros en concepto de penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la resolución unilateral y anticipada sin respetar el plazo de preaviso, del contrato suscrito en fecha 1 de Noviembre de 1999 entre ambas partes sobre mantenimiento de 15 aparatos elevadores de los edificios de dicha Comunidad de Propietarios.

La sentencia de instancia desestima la demanda, considerando abusivas las cláusulas de renovación tácita del contrato, y la cláusula penal indemnizatoria, haciendo suyos los razonamientos de las sentencias de esta Audiencia Provincial dictadas en supuestos similares al enjuiciado.

SEGUNDO: En el recurso de apelación la apelante alega que la jurisprudencia menor citada en la recurrida ha sido superada por sentencias posteriores, o se refiere a supuestos distintos al que nos ocupa, pues en este la cláusula de duración contractual de tres años fue específicamente negociada entre las partes, lo que supone además que la no modificación del resto del clausulado del contrato supone su explícita aceptación, en concreto la penalidad y la fórmula de prórroga y preaviso. Que no es reprochable que no se prevea una indemnización de daños y perjuicios simétrica a la establecida a favor de la actora, porque es ésta la que se ve perjudicada por la resolución anticipada, pues para cumplir el contrato ha de realizar inversiones de capital y trabajo. Que existe una profusa doctrina jurisprudencial sobre la validez de los contratos de mantenimiento de ascensores suscritos entre Zardoya Otis S.A. y sus clientes, de la que son reflejo las numerosas sentencias que señala en su recurso. Que la sentencia con falta de rigor jurídico identifica contrato adhesivo con forzoso, no concurriendo esta última circunstancia por no concurrir la demandante en el mercado en régimen de monopolio, y que las cláusulas de los contratos de adhesión no son en sí mismas nulas sin la oportuna prueba de la nulidad; que la cláusula de penalidad es conforme con el artículo 1152 y 1594 del Código Civil y no concurre en dicha cláusula abuso de derecho porque la resolución unilateral del contrato solo perjudica a la demandante que ha tenido que realizar inversiones previas para llevar a cabo las prestaciones del contrato; que la sentencia infringe los artículos 1255 y 1258 del Código Civil que amparan la libertad de contratación, habiendo sido el contrato libremente consentido y cumplido por ambas partes hasta la denuncia unilateral del mismo; que las cláusulas del contrato no fueron impuestas ni su aplicación resultaba inevitable para la demandada; ni provocan un desequilibrio en el contenido obligacional en contra de la demandada; que la razón del desistimiento unilateral es suscribir otro contrato con otra compañía en condiciones más ventajosas; que la duración del contrato, tres años, no es excesiva, que la demandante comunicó a la demandada el vencimiento del contrato dándole oportunidad de no renovarlo, y que la pericial practicada acredita el daño efectivamente causado, superior al reclamado; por lo que no concurre ninguna de las circunstancias previstas legalmente para estimar el contrato viciado de nulidad.

TERCERO: Para la resolución del recurso de apelación han de tenerse en consideración los siguientes hechos que resultan de la documental aportada a los autos: con fecha de efecto 1 de Noviembre de 1999 Zardoya Otis S.A. y la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , NUM000 de Logroño, suscribieron contrato de mantenimiento de 15 ascensores instalados en el edificio de dicha Comunidad de Propietarios, (doc. Nº 2 de los acompañados a la demanda), con una duración de cinco años, considerándose después prorrogados tácitamente por iguales periodos sucesivos mientras una de las partes no lo denuncie con 180 días de antelación a su vencimiento; y en cuya condición general 10 se establece: " dado que ZOSA, para llevar a cabo los trabajos de mantenimiento objeto de este contrato ha tenido que invertir en sus estructuras, en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente, antes de su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución".

El referido contrato es un contrato tipo normalizado preimpreso, en el que las únicas menciones que se rellenan para la concreta relación negocial son las referidas a la fecha de efecto, la Comunidad de Propietarios contratante, y la cuota mensual a abonar por el mantenimiento. En cuanto a la duración del contrato, si bien en la condición general 10 se establece preimpresa una duración de diez años, en el reverso del contrato, suscrita por ambas partes, figura "este contrato tendrá una duración de tres años".

El contrato se fue renovando tácitamente por periodos sucesivos de tres años hasta el año 2008. Mediante carta de Diciembre de 2007 Zardoya Otis S.A. comunicó a la Comunidad de Propietarios el próximo vencimiento del contrato con fecha 1 de Noviembre de 2008, y su prórroga salvo instrucciones en contrario de la Comunidad de Propietarios.

Zardoya Otis S.A. llevó a cabo las revisiones periódicas de los ascensores, según consta en los programas de mantenimiento preventivo en el que obran las visitas de inspección realizadas.

Mediante carta de fecha 28 de Abril de 2009 la Comunidad de Propietarios comunicó a la demandante la decisión de rescindir unilateralmente el contrato de mantenimiento de ascensores de 1 de Noviembre de 1999 con fecha 30 de Abril de 2009.

CUARTO : Es un hecho indiscutido que la cláusula de duración contractual de tres años añadida en el reverso del contrato, sustituye a la duración de diez años que preimpresa en el contrato se contiene en la condición general 10 del mismo. La sentencia de instancia, en contra de lo alegado por el apelante, no declara la nulidad de dicha cláusula de duración temporal, sino las referidas a la prórroga tácita del contrato para el mismo periodo de tres años, al plazo de preaviso para la resolución unilateral, y a la indemnización prevista únicamente a favor de la empresa de mantenimiento del ascensor en caso de desistimiento unilateral por la otra parte.

Así en la sentencia apelada se dice: "aun admitiéndose por el demandado la validez de una duración de tres años- duración considerada excesiva y por tanto nula por nuestra Audiencia Provincial- en ningún caso pueden admitirse prórrogas sucesivas por esta misma duración, por lo que esta estipulación contenida en la cláusula décima del contrato sería nula, igualmente es nula la estipulación contenida en la citada cláusula que exige una denuncia de 180 días antes del periodo de vencimiento para eludir la prórroga automática del contrato. Por último resulta nula cláusula penal prevista en la cláusula décima.".

QUINTO : La Sala, tras el estudio y deliberación del asunto sometido a nuestra consideración, estima que deben mantenerse los mismos razonamientos expresados en las sentencias anteriores dictadas por esta Audiencia Provincial, en resolución de recursos de apelación en supuestos similares al presente.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de fecha 8 de Noviembre de 2010 , en relación con un supuesto en el que la empresa de ascensores solicitaba la condena a una Comunidad de Propietarios a abonar una indemnización como consecuencia de la resolución unilateral y anticipada del contrato sobre mantenimiento del aparato elevador sin respetar el plazo de preaviso, razona: "SEGUNDO.- Expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato. En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquél en que la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -- sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo-- Sentencia 27 julio 1999 --.No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir-- Sentencia 30 mayo 1998 ". Y trasladando esta doctrina al supuesto de las actuaciones no existe duda alguna de que el contrato de referencia constituye un contrato de arrendamiento de servicios y dentro de un contrato de adhesión tal y como se viene a exponer en la sentencia de instancia, cuya fundamentación en relación con esta cuestión se da por reproducida en esta. TERCERO.- En estos contratos llamados de adhesión se observa una clara limitación a la libertad de consentimiento de una de las partes, el adherente, que solamente se limita a adherirse al contrato, teniendo condicionado su consentimiento por la no posibilidad de discutir el contenido del mismo. Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los contratos. Y este control de legalidad de las condiciones generales tiene su reflejo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones, y cuya interpretación ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional el que en sentencia de 10 de febrero de 1.992 expresó que tales preceptos, según lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Constitución que no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos. El artículo 10 de la citada Ley señala como requisitos a seguir en las condiciones o estipulaciones generales, la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato; la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, que vienen a excluir las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Y la conclusión es evidente, el mismo precepto en su apartado 4 expresa que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. Este es el criterio de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, el primero en cuanto que el ordenamiento jurídico rechaza que el predisponerte pueda aprovechar su situación de superioridad en la relación contractual ya que el ciudadano debe estar tranquilo en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio, y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos no ya para contratar la oferta mas ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podría considerar a todas luces una carga injustificada; y el segundo, el equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo".

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de fecha 14 de Diciembre de 2005 , en relación con un supuesto en el que la empresa de ascensores solicitaba la condena a una Comunidad de Propietarios a abonar una indemnización como consecuencia de la resolución unilateral y anticipada del contrato sobre mantenimiento del aparato elevador sin respetar el plazo de preaviso, contrato de mantenimiento por tiempo de cinco años, con inclusión de una cláusula que permitía la resolución con preaviso antes del cumplimiento de un periodo de vigencia de cinco años aunque con prórroga automática por igual periodo en caso contrario, y una penalización correspondiente al cincuenta por ciento de la cuota de mantenimiento por el periodo que restase hasta la finalización de los cinco años en caso de resolución unilateral, dicha sentencia razona: "Procede indicar que la misma resulta abusiva, tal y como expone el Juzgador a quo, en la fundamentación jurídica de su resolución, pues se trata de un modelo de adhesión impuesta por la parte actora, y prestataria del servicio en el contrato, que le otorgaba una posición de privilegio o monopolio en el contrato, con predeterminación de los elementos expuestos en la cláusula para su aceptación por el cliente que debía aceptarlos en bloque o acudir a otra empresa, tanto el contenido de la cláusula tercera como el de las restantes del contrato, además de las propias condiciones que se imponían en aquélla, en las que no se imponía penalización para el caso de resolución por parte de la entidad Ascensores Rioja, que imponía la cláusula además de establecer una indemnización para el supuesto de resolución por la otra parte, que realmente no se justificaba. Con ello, se vulnera el tenor del artículo 10 mencionado en la contestación a la demanda, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, en cuyo apartado C se impone buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso, excluye utilización de cláusulas abusivas, como en definitiva viene a señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de julio de 2001 , en la que resumiendo la doctrina jurisprudencial, se afirma que es contrato de adhesión aquel en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte, e impuestas a la otra sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas, ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no. Por otra parte, y en este mismo sentido, también procede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta de 28 de abril de 2005 , en la que se venía a indicar, que se desestimaba el recurso planteado por una empresa de mantenimiento de ascensores , que había demandado sobre indemnización de daños y perjuicios, frente a una comunidad de propietarios, al entender dicho Tribunal que la cláusula de duración del servicio establecida en contrato de adhesión era abusiva, al establecer una duración mínima de tres años con precio revisable, imponiendo una indemnización desorbitada como cláusula penal, que no respondía a las prestaciones de las partes y quebraba el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las mismas. La argumentación de esta sentencia, se ha seguido por otros Tribunales, como la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 2 de febrero de 1998 , en la que declaró: "El contrato objeto del presente litigio por el que la actora se obliga a prestar un servicio de mantenimiento preventivo de los aparatos elevadores, revisando periódicamente la instalación a fin de garantizar su normal funcionamiento, a cambio de un precio mensual a satisfacer por la contraparte, merece ser jurídicamente encuadrado dentro de los denominados contratos de arrendamiento ( artículo 1542 del CC ), bien sea considerado de "servicios" o de "empresa" ( artículo 1544 CC ) o bien como complejo, al venir ligada la prestación de servicios a otros aspectos contractuales, siendo en cualquier caso nota definidora de dichos contratos la posibilidad de su resolución unilateral, dado que la relación se crea "intuitu personae" y así lo tiene proclamado el Tribunal Supremo en Jurisprudencia reiterada y conocida -por todas SSTS de 11 diciembre 1990 y 30 marzo 1992 -. Pues bien, neutralizar dicha facultad con base en una cláusula penal liquidadora de los daños y perjuicios valorados anticipadamente en un 50 por 100 del importe del mantenimiento pendiente hasta la fecha del vencimiento, sin excluir, por otra parte, la facultad de resolución unilateral de la arrendadora sin penalización alguna, no sólo debe considerarse con carácter general abusiva la cláusula que lo establece por atentar contra la buena fe objetiva y comportar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes en evidente perjuicio para el consumidor, sino también porque cabe subsumirla dentro de lo que la doctrina científica ha venido en denominar "lista negra" de cláusulas que el propio artículo 10.1.5º de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que excluye "las indemnizaciones o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales", y en el caso la cláusula penal controvertida, no resulta equitativa al 50 por 100 del importe del mantenimiento pendiente, ya que reporta un enriquecimiento injusto para la contraparte que, sin prestar el servicio, percibe una cantidad muy superior al beneficio normal de cualquier tipo de negocio, sin necesidad de justificar la realidad de los daños y perjuicios, por todo lo cual procederá rechazar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia combatida. En línea análoga, se puede citar igualmente, la Sala de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21-06-99, la de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26-07-00, la de la Audiencia Provincial de Navarra de 20-06-01 o la de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26- 03- 03, en la que se señala: "El presente contrato litigioso de mantenimiento de "ascensores ", celebrado entre la representación de la comunidad de propietarios Sanducelay 18/20 de Pamplona y la mercantil Thyssen Boetticher, S.A., tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que la comunidad simplemente se adhiere, sin que obste a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones (como su duración) hayan podido ser concretadas específicamente entre las partes, y consten sobreimpresas, pues el propio art. 1.2 de la Ley 7/1998 de 13 Abr . de condiciones generales de contratación precisa que "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión"; redacción que se repite textualmente en el párrafo segundo del art. 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios de 19 jul. 1984. Tal como dispone el art. 3.1 de la directiva CEE 93/13 de 5 Abr ., que se transcribe en el citado art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 Jul ., tras la reforma de la Ley 7/1998 de 13 Abr., han de considerarse cláusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente que sean contrarias a la buena fe, que causen al consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, y en general que defrauden las expectativas razonables que se derivan de la justa reciprocidad de las prestaciones ( SSTS 4 Dic. 1996 , 2 Feb. 1999 , 24 Jul. 2002 ). Y en particular la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 , redactada conforme a la reforma de la Ley 7/1998 de 13 Abr., dispone que a los efectos previstos en el art. 10 bis antes referenciado, tendrán el carácter de abusivas y por tanto se tendrán por no puestas "las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo".

Igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de fecha 4 de Septiembre de 2009 , señalada en la sentencia apelada, en relación con un supuesto similar razona: " SEGUNDO.- Como alega la parte apelada, en sentencia nº 331/2005, de 14 de diciembre, esta Sala se pronunció sobre un caso muy similar de contrato de arrendamiento de ascensores, con cláusula de penalización por resolución unilateral de la arrendataria de servicios que se estima abusiva "...pues se trata de un modelo de adhesión impuesta por la parte actora, y prestataria del servicio en el contrato, que le otorgaba una posición de privilegio o monopolio en el contrato, con predeterminación de los elementos expuestos en la cláusula para su aceptación por el cliente que debía aceptarlos en bloque o acudir a otra empresa, tanto el contenido de la cláusula tercera como el de las restantes del contrato, además de las propias condiciones que se imponían en aquélla, en las que no se imponía penalización para el caso de resolución por parte de la entidad Ascensores Rioja, que imponía la cláusula además de establecer una indemnización para el supuesto de resolución por la otra parte, que realmente no se justificaba. Con ello, se vulnera el tenor del artículo 10 mencionado en la contestación a la demanda, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, en cuyo apartado C se impone buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso, excluye utilización de cláusulas abusivas, como en definitiva viene a señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de julio de 2001 , en la que resumiendo la doctrina jurisprudencial, se afirma que es contrato de adhesión aquel en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte, e impuestas a la otra sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas, ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no. Por otra parte, y en este mismo sentido, también procede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta de 28 de abril de 2005 , en la que se venía a indicar, que se desestimaba el recurso planteado por una empresa de mantenimiento de ascensores, que había demandado sobre indemnización de daños y perjuicios, frente a una comunidad de propietarios, al entender dicho Tribunal que la cláusula de duración del servicio establecida en contrato de adhesión era abusiva, al establecer una duración mínima de tres años con precio revisable, imponiendo una indemnización desorbitada como cláusula penal, que no respondía a las prestaciones de las partes y quebraba el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las mismas. La argumentación de esta sentencia, se ha seguido por otros Tribunales, como la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 2 de febrero de 1998 , en la que declaró: "El contrato objeto del presente litigio por el que la actora se obliga a prestar un servicio de mantenimiento preventivo de los aparatos elevadores, revisando periódicamente la instalación a fin de garantizar su normal funcionamiento, a cambio de un precio mensual a satisfacer por la contraparte, merece ser jurídicamente encuadrado dentro de los denominados contratos de arrendamiento( artículo 1542 del CC ), bien sea considerado de "servicios" o de "empresa"( artículo 1544 CC ) o bien como complejo, al venir ligada la prestación de servicios a otros aspectos contractuales, siendo en cualquier caso nota definidora de dichos contratos la posibilidad de su resolución unilateral, dado que la relación se crea "intuitu personae" y así lo tiene proclamado el Tribunal Supremo en Jurisprudencia reiterada y conocida -por todas SSTS de 11 diciembre 1990 y 30 marzo 1992 -. Pues bien, neutralizar dicha facultad con base en una cláusula penal liquidadora de los daños y perjuicios valorados anticipadamente en un 50 por 100 del importe del mantenimiento pendiente hasta la fecha del vencimiento, sin excluir, por otra parte, la facultad de resolución unilateral de la arrendadora sin penalización alguna, no sólo debe considerarse con carácter general abusiva la cláusula que lo establece por atentar contra la buena fe objetiva y comportar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes en evidente perjuicio para el consumidor, sino también porque cabe subsumirla dentro de lo que la doctrina científica ha venido en denominar "lista negra" de cláusulas que el propio artículo 10.1.5º de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que excluye "las indemnizaciones o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales", y en el caso la cláusula penal controvertida, no resulta equitativa al 50 por 100 del importe del mantenimiento pendiente, ya que reporta un enriquecimiento injusto para la contraparte que, sin prestar el servicio, percibe una cantidad muy superior al beneficio normal de cualquier tipo de negocio, sin necesidad de justificar la realidad de los daños y perjuicios, por todo lo cual procederá rechazar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia combatida. En línea análoga, se puede citar igualmente, la Sala de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21-06-99, la de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26-07-00, la de la Audiencia Provincial de Navarra de 20-06-01o la de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26- 03-03"... En el mismo sentido la sentencia nº 86/2006, de 30 de junio, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de Navarra expresa: "examinado el contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, aparece, con rotundidad, que el mismo, salvo específicas indicaciones relativas a nombres de los intervinientes y fechas y firmas, figura en un modelo impreso correspondiente a la entidad actora, y se reflejan diferentes cláusulas contractuales que parecen ostentar un carácter general, hallándose destinadas a regular las relaciones de la parte actora con quienes contraten con la misma el mantenimiento de sus ascensores. Por tanto, parece claro que nos hallamos ante un contrato en el que se aprecian los caracteres generales de los contratos de adhesión a unas condiciones generales. En efecto, aparecen en dicho contrato una serie de cláusulas impresas que parecen ser propias de impresos uniformes destinados a un número indeterminado de posibles contratantes por parte de la sociedad anónima actora, tratándose de un contrato al que aparentemente la parte demandada se limitó a mostrar su adhesión, no constando que ninguna de las cláusulas contenidas en dicho contrato haya sido pactada individualmente. Ello determina la consideración de dicho contrato como de adhesión, siendo la antedicha cláusula calificable como de carácter general, y ello con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción anterior, incluso, a la reforma operada en dicha Ley por la Ley 7/1.998 de 13 de Abril. No obsta a tal conclusión la posibilidad de que, no obstante hallamos ante un contrato de adhesión, hubiese sido factible pactar algún aspecto específico entre las partes de forma que alguna cláusula aislada hubiere podido ser objeto de negociación individualizada, toda vez que debe ser valorado el contrato en su conjunto, de modo que, si del mismo deriva esa valoración de contrato de adhesión, no afectará a tal calificación la circunstancia de que alguna de las cláusulas hubiere podido ser pactada de manera específica, especialmente si consta que la cuestionada ostenta las mismas características de generalidad y constancia impresa, que todas las demás cláusulas contractuales, como sucede con la que nos ocupa. Tal interpretación viene avalada por sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra como las de 29 de marzo de 2.003 y 26 de marzo de 2.003 , en las que así se aprecia, con cita del art. 1.2 de la Ley 7/1.998 de 13 de Abril , la cual, siquiera a efectos interpretativos, avalaría la conclusión de que nos hallamos ante un contrato de adhesión, aun cuando no fuere aplicable la referida Ley 7/1.998. Sentado lo anterior, hallándonos, por tanto, ante un contrato de adhesión, y a fin de valorar la cláusula antes transcrita, hemos de remitimos a la doctrina de la referida Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, plasmada en las citadas sentencias, y en las propias sentencias de esta Audiencia Provincial, en concreto la sentencia de 20 de junio de 2.001 de esta misma Sala, en la que se cita otra anterior de la Sección 2 a de esta misma Audiencia Provincial de fecha 16 de octubre de 1.994. En dichas sentencias y en supuestos muy similares al que nos ocupa, se concluyó que cláusulas como la que examinamos son abusivas conforme a lo establecido en el art. 10.1-30, en relación con el art. 10-1-c) de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios , en su redacción vigente a la fecha del referido contrato. " La Sentencia nº 298/2009, de 17de julio, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava , sobre las mismas cuestiones expone: "Como reiteradamente hemos venido diciendo en este Tribunal, no sólo resulta evidente que el contrato de mantenimiento suscrito entre las partes es un contrato puro de adhesión, claramente apreciable en el hecho de que sólo deja lugar en su clausulado a indicar la fecha de inicio del contrato, el precio neto mensual y a identificar a las partes contractuales, sino que las cláusulas impugnadas son contrarias a la buena fue y perjudican de manera desproporcionada y no equitativa a la Comunidad demandada en cuanto que esas cláusulas reflejan que la empresa aprovechó su situación para fijar las condiciones que sólo a ella convenían, desde luego la cláusula décima, relativa a la duración del contrato, que establece una duración excesivamente larga, de diez años, con previsión de una prórroga automática y tácita por idénticos periodos decenales, con establecimiento de criterio indemnizatorio sólo en relación a la infracción contractual de una de las partes -de la Comunidad- y en beneficio de la otra -la empresa de mantenimiento-, cláusula que desde luego debemos considerar nulas. Y es que en efecto, entiende el Tribunal que estas circunstancias concurren en las cláusulas cuya nulidad, entendida en el sentido técnico que propugna el artículo 10 de la Ley 26/1984 vigente a la fecha de la firma del contrato, a cuyo tenor son cláusulas contrarias a la buena fe "3.º Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.", abusividad que determinaba ya entonces -hoy el efecto es idéntico- la nulidad de pleno derecho, señalando en concreto el artículo 10-4 que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos", que es exactamente lo que propone la Comunidad y sin embargo no obtuvo del Juzgado." Desde un punto de vista estrictamente material o sustantivo, el clausulado impugnado conculca lo prevenido en el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya que en las mismas se produce desde luego la fractura del principio de buena fe y del equilibrio en la relación sinalagmática propia del contrato de la naturaleza descrita dado que la automática prórroga determina una facultad diversa a cada parte una vez ha transcurrido el periodo pactado, de poner fin al negocio jurídico, fijándose sólo respecto de una de las partes, el importe de la indemnización en caso de incumplimiento, todo lo cual afirmamos conociendo como conocemos la trascendencia de la reforma del artículo 12 de la Ley 26/184 llevada a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de consumidores y usuarios, asumida después en el Texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores, normas no vigentes a la fecha del contrato, que suponen una plasmación positiva de la doctrina expuesta en tanto queda ya previsto para los supuestos como el que nos ocupa, de contratos de prestación de servicios, la prohibición de cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva -art 62-3 RDL 112007-, autorizándose expresamente al consumidor a ejercer el derecho a concluir el contrato en la misma forma en que se celebró sin sanción o carga onerosa o desproporcionada tales como" ... el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente ... o la fijación de indemnización que no se corresponden con los daños efectivamente causados."-art 62-3 RDL l' 112007-."

Y en el mismo sentido, con los mismos razonamientos, se pronuncia en un supuesto similar la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de fecha 28 de Septiembre de 2009 .

Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de Octubre de 2007 : "TERCERO.- ... el éxito o fracaso del presente recurso de apelación depende de la respuesta que se dé a la cuestión ya planteada en la primera instancia por dicha parte relativa a si la cláusula de duración de cinco años para estos contratos resulta abusiva y, por tanto, nula; pues, de estimarse así, igual suerte deberá correr la que impone al arrendador que desiste antes del plazo fijado una indemnización. Si es nula la cláusula de duración, debe serlo también la que establece las consecuencias de su contravención. Y en orden a la resolución de esa cuestión lo primero que se ha de dejar sentado es que, como sostiene la parte apelante, el contrato de mantenimiento de ascensor concertado entre las partes ha de ser calificado como un contrato de adhesión, de acuerdo con la noción perfilada por la doctrina que considera como tales aquellos contratos redactados en contemplación de determinadas esferas del tráfico jurídico y para una pluralidad más o menos extensa de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, y en las que el contenido del contrato se fija, no en atención a las conveniencias individualizadas del sujeto, sino conforme a un contenido predeterminado confeccionado por la parte proponente. El contrato litigioso es suscrito sobre un modelo impreso confeccionado por la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A., denominado "Contrato de Mantenimiento OM", cuyas condiciones generales vienen predeterminadas en el impreso, y en el que solo figuran como datos individualizados el precio, relacionado con él una bonificación, un descuento especial y el inicio de la facturación, y el plazo de duración, circunstancias que no excluyen la calificación jurídica indicada, en la medida que el resto del clausulado se mostraba invariable. En este sentido cabe citar la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de marzo de 2003 que se señala: El presente contrato litigioso de mantenimiento de "ascensores ", celebrado entre la representación de la comunidad de propietarios Sanducelay 18/20 de Pamplona y la mercantil Thyssen Boetticher, SA, tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que la comunidad simplemente se adhiere, sin que obste a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones (como su duración) hayan podido ser concretadas específicamente entre las partes, y consten sobreimpresas, pues el propio art. 1.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , de condiciones generales de contratación precisa que "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión"; redacción que se repite textualmente en el párrafo segundo del art. 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984 . Téngase, asimismo, en cuenta que, como se advierte en el recurso, con la demanda fueron aportados contratos de mantenimiento de los modelos OM, OG y OS en los que se advierte plazos de duración sobreimpresos de cinco y diez años y que más concretamente en las condiciones particulares de otros dos contratos de mantenimiento OM como el que nos ocupan figuran plazos de 5 y 10 años, lo que da idea de las escasas, por no decir nulas, posibilidades del arrendador de influir en esos plazos (ó 5 ó 10 años). Dicho lo anterior, esta misma Sección en sentencia de fecha 9 de enero de 2007 (recurso 389/2006 ), citada por la apelante, ya se pronunció sobre la cuestión que nos ocupa y en ella, después de recordar que sobre la misma existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que no resultan coincidentes, incluso en el ámbito de las diferentes Secciones de esta misma Audiencia Provincial, pues mientras en unas resoluciones se sostiene que son válidas las cláusulas que fijan un plazo de cinco años para la duración de los contratos de mantenimiento de ascensores con sucesivas prórrogas tácitas de igual duración mientras ninguna de las partes efectúe denuncia al menos con tres meses de antelación a su vencimiento, otras resoluciones sostienen que tales cláusulas son nulas por abusivas, se inclinó por esta última postura, en base a los razonamientos expuestos por la Sección primera de esta Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 4 de febrero de 2.003 ( Sentencia núm. 51/03; rollo núm. 27/03 ), parte de la cual trascribía, señalando, a mayor abundamiento, "que tal criterio es el que ha de imponerse, en lo sucesivo, a la vista de las modificación que introduce en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". En esta misma línea, la citada sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, refiere que "Las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su duración de 5 años, en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, y en cuanto a la rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del período contractual, entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas antes referenciada, pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo, que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios (Leyes 562, 559 FNN; arts. 1542 , 1544 , 1583 y 1588 CC ), impone condiciones gravosas y desproporcionadas, que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes, pues se acredita que el servicio de mantenimiento de ascensores puede obtenerse libremente en el mercando de modo más ventajoso para la Comunidad demandada". Añadir únicamente que, ante los interrogantes que plantea la apelada acerca de qué duración no sería abusiva, merece ser traída a colación la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias número 159/2005, de 28 de abril , en cuanto que, con relación a este tipo de cláusulas (se ocupaba de una que contemplaba una duración por un plazo mínimo de tres años), dice que: "Constituye, sin duda un mecanismo favorecedor de prácticas monopolísticas -por el que fueron sancionadas en la vía administrativa otras empresas del ramo-, ya que impide o dificulta gravemente la libre concurrencia durante períodos de tiempo excesivamente prolongados, con infracción de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia. Finalmente, ese desorbitado plazo de duración mínima del contrato de mantenimiento, se compagina mal con la naturaleza propia del arrendamiento de servicios, basado en la confianza, como los demás celebrados "intuitu personae" y con la regulación administrativa de dichos contratos, contenida en el Reglamento de Aparatos Elevadores aprobado por el RD 2291/1985, de 8 de noviembre y en parte modificado por el Rd 1314/1997, de 1 de Agosto. Según lo dispuesto en el art. 10 del citado Reglamento, las empresas dedicadas a las actividades de mantenimiento y reparación de ascensores deben figurar previamente inscritas en el Registro de Empresas Conservadoras del organismo territorial competente - en este caso, la Consejería de Industria del Principado de Asturias-. La validez de esta autorización previa está limitada al plazo de un año, prorrogable por iguales períodos de tiempo, siempre que la empresa solicitante acredite en cada momento la concurrencia de los requisitos reglamentarios exigidos para el desarrollo de esta labor. Resulta, por consiguiente, absurdo que teniendo la empresa conservadora una autorización limitada al plazo de un año pueda imponer a sus clientes plazos contractuales de tres o de diez años, tácitamente prorrogables por iguales períodos".

Y más recientemente, y a mayor abundamiento, y considerando de aplicación, como correctamente razona en el caso que nos ocupa el juez a quo, el artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 3 de Mayo de 2011 : "... el éxito o fracaso del presente recurso de apelación depende de la respuesta que se dé a la cuestión ya planteada en la primera instancia por dicha demandada relativa a si la cláusula de duración de cinco años para estos contratos resulta abusiva y, por tanto, nula; pues, de estimarse así, igual suerte deberá correr la que impone al arrendador que desiste antes del plazo fijado una indemnización. Si es nula la cláusula de duración, debe serlo también la que establece las consecuencias de su contravención.

Y, en efecto, cláusulas de duración de contrato como la que ampara la pretensión de la mercantil ahora apelante han sido consideradas nulas por esta misma Sección en sentencias de fecha 8 de marzo de 2004 (recurso 491/2003 ), 23 de diciembre de 2004 (recurso 320/2004 ), 9 de enero de 2007 (recurso 389/2006 ), 1 de octubre de 2007 (recurso 256/2007 ), 12 de enero de 2010 (recurso 402/2009 ) y 16 de febrero de 2010 (recurso 403/2009 ).

Al respecto se ha de dejar sentado es que los contratos de mantenimiento de ascensor y montacoches concertado entre las partes han de ser calificados como contratos de adhesión, de acuerdo con la noción perfilada por la doctrina que considera como tales aquellos contratos redactados en contemplación de determinadas esferas del tráfico jurídico y para una pluralidad más o menos extensa de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, y en las que el contenido del contrato se fija, no en atención a las conveniencias individualizadas del sujeto, sino conforme a un contenido predeterminado confeccionado por la parte proponente. Los contratos litigiosos son suscritos sobre unos modelos impresos confeccionados por la mercantil Abrego Ascensores , S.A., denominados "Contrato de Mantenimiento de Aparatos Elevadores TR", cuyas condiciones generales vienen predeterminadas en el impreso, y en el que solo figuran como datos individualizados la descripción del aparato elevador, el precio, la emisión de la facturación, el plazo de duración y una cláusula adicional con una bonificación sobre el precio, circunstancias que no excluyen la calificación jurídica indicada, en la medida que el resto del clausulado se mostraba invariable. En este sentido cabe citar la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de marzo de 2003 que se señala: El presente contrato litigioso de mantenimiento de "ascensores ", celebrado entre la representación de la comunidad de propietarios Sanducelay 18/20 de Pamplona y la mercantil Thyssen Boetticher, SA, tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que la comunidad simplemente se adhiere, sin que obste a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones (como su duración) hayan podido ser concretadas específicamente entre las partes, y consten sobreimpresas, pues el propio art. 1.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , de condiciones generales de contratación precisa que "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión"; redacción que se repite textualmente en el párrafo segundo del art. 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984.

Dicho lo anterior, destacar que en la citada sentencia de esta Sección de fecha 9 de enero de 2007 (recurso 389/2006 ), después de recordar que sobre la cuestión que ahora nos ocupa existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que no resultan coincidentes, incluso en el ámbito de las diferentes Secciones de esta misma Audiencia Provincial, pues mientras en unas resoluciones se sostiene que son válidas las cláusulas que fijan un plazo de cinco años para la duración de los contratos de mantenimiento de ascensores con sucesivas prórrogas tácitas de igual duración mientras ninguna de las partes efectúe denuncia al menos con tres meses de antelación a su vencimiento, otras resoluciones sostienen que tales cláusulas son nulas por abusivas, se inclinó por esta última postura, en base a los razonamientos expuestos por la Sección primera de esta Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 4 de febrero de 2.003 ( Sentencia num. 51/03; rollo num. 27/03 ), parte de la cual trascribía, señalando, a mayor abundamiento, "que tal criterio es el que ha de imponerse, en lo sucesivo, a la vista de las modificación que introduce en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". En esta misma línea, la citada sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, refiere que "Las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su duración de 5 años, en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, y en cuanto a la rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del período contractual, entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas antes referenciada, pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo, que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios (Leyes 562, 559 FNN; arts. 1542 , 1544 , 1583 y 1588 CC ), impone condiciones gravosas y desproporcionadas, que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes, pues se acredita que el servicio de mantenimiento de ascensores puede obtenerse libremente en el mercando de modo más ventajoso para la Comunidad demandada".

Precisa, también, esa misma sentencia de esta Sección 5ª que tal criterio es el que ha de imponerse a partir de las modificación que introdujo en la Ley 26/ 1984, de 19 de julio EDL1984/8937 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.".

Finalmente, señala la asimismo referida sentencia de esta Sección 5ª de 12 de enero de 2010 que Bien se aplique la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26 de julio de 1984, vigente a la fecha de la firma de los contratos, o bien se aplique la normativa actualmente vigente, el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la solución es la misma y la cláusula debe considerarse como abusiva... Pero si se toma en cuenta la norma vigente actualmente, no cabe duda alguna que se refuerza la interpretación como abusiva de la cláusula discutida. Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de diez años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "... la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 . En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento con fecha 1 de julio de 2008, vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la cláusula cuarta de los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones, lo que no se ha dado pues la apelante sustentaba su reclamación únicamente en los términos contractuales y en una cláusula prohibida legalmente".

Los razonamientos contenidos en las anteriores sentencias son de aplicación al presente caso, sin desconocer la Sala la igualmente abundante jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que mantiene el criterio de validez de las cláusulas contractuales en supuestos semejantes, criterio que no comparte esta Sala, por los argumentos ya expuestos en las sentencias referidas, y que aplicados al presente caso, el contrato obrante a los folios 27 y 28 de las actuaciones, es obvio que se trata de un contrato de adhesión, a cuya calificación no obsta que las partes negociaran individualmente la duración del contrato; y sin que la empresa demandante, a quien correspondía la carga de la prueba, acredite la negociación individual del resto del clausulado tipo, impreso en la condición general 10; y este clausulado del contrato, en cuanto en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, y en cuanto a la rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del período contractual, entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas; pues como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de Marzo de 2012 : "el consumidor queda "atado" durante otro período, tres años , como mínimo, al contrato suscrito; duración añadida que ya no puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora y sin contraprestación o utilidad para él, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación. Dicha conclusión viene avalada por la doctrina y la legislación existente al respecto, señalando ya la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que se reputarán abusivas las cláusulas "que tengan por objeto o por efecto el prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha limite demasiado lejana para el que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo"; y la cláusula penal establecida la fractura del principio de buena fe y del equilibrio en la relación sinalagmática propia del contrato al fijarse solo respecto de una de las partes, la empresa de ascensores, el importe de la indemnización en caso de desistimiento del contrato durante el periodo de prórroga por parte de la Comunidad, sin que exista convenio semejante para el caso contrario y a favor de la Comunidad demandada, y porque siendo nula la cláusula que establece la prórroga del contrato por un plazo injustificadamente largo, nula es la cláusula penal ligada a aquella. Lo que determina la improcedencia de la pretensión indemnizatoria que con sustento en dicha cláusula se formula.

Por lo razonado procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación.

SEXTO : Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Toledo Sobrón en no mbre y representación de Zardoya Otis S.A., contra la sentencia de fecha 2 de Junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1173/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 524/2011, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contrato de adhesión
Comunidad de propietarios
Resolución unilateral
Defensa de consumidores y usuarios
Cláusula penal
Buena fe
Plazo de contrato
Clausula contractual abusiva
Cláusula abusiva
Indemnización de daños y perjuicios
Daños y perjuicios
Consumidores y usuarios
Cláusula contractual
Inversiones
Arrendador
Libertad contractual
Desistimiento unilateral
Vencimiento del contrato
Relación contractual
Ascensor
Prestatario
Enriquecimiento injusto
Representación de la comunidad de propietarios
Condiciones del contrato
Validez del contrato
Abuso de derecho
Voluntad unilateral
Contraprestación
Contrato de arrendamiento de servicios
Buena fe contractual
Actuaciones judiciales
Derechos de los consumidores y usuarios
Voluntad
Arrendatario
Derecho de desistimiento
Tracto sucesivo
Contrato de arrendamiento