Sentencia Civil Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 271/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00366/2014
SENTENCIA NUMERO:366-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0000116/2013, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000271 /2014, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Luis Andrés
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el
Letrado D. ANTONIO JORGE TORRUS RUIZ, y como parte apelante-demandada Dª Celsa , representada
por la Procuradora Dª LAURA MENOR PASTOR, asistida por el Letrado D. JESUS RAMIREZ ALONSO,
habiéndose sido parte el Ministerio Fiscal que impugna la Sentencia, en cuyos autos en fecha 2 de abril de
2014 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda de juicio verbal sobre custodia y alimentos deducida por el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras, en nombre y representación de D. Luis Andrés , contra Dª Celsa , representado por la procuradora Dª Laura Menor Pastor, declaró haber lugar a la misma, y en su virtud declaro como medidas definitivas reguladoras las siguientes: -Atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde el día site de abril de dos mil catorce, a ambos progenitores, Dª Luis Andrés y D. Luis Andrés , la guarda y custodia compartida de los hijos Leticia y Borja , por periodos alternos de dos semanas, contados desde el lunes a la salida del Colegio, hasta el lunes de dos semanas después, a la hora de entrada al mismo, correspondiendo al padre el primer periodo (de 7/04/14 a 21/04/14, estableciéndose como régimen de convivencia el que se dejó señalado en el párrafo último del FD

TERCERO de esta resolución, manteniéndose vigente hasta la señalada fecha (7/04/2014) el actual sistema de guarda y custodia y visitas. Será asimismo compartida la titularidad y ejercicio de la autoridad familiar.

A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia que aquí se establece, regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el período de que se trate, no tenga bajo su custodia a los menores, el siguiente: Los fines de semana alternos, coincidiendo con el intermedio de la convivencia de los menores con el padre o la madre, según corresponda, desde la salida del Colegio -o a las 17:00 horas, si se tratara de periodos vacacionales, o de día no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente-,hasta las 20:00 horas del domingo inmediato siguiente, y el progenitor no custodio en el concreto periodo de que se trate, en la última semana de convivencia con el otro progenitor recogerá a los menores el miércoles, a la salida del Colegio, hasta el jueves, a la hora de comienzo de las clases, de donde serán recogidos por quien en este momento sea progenitor custodio. Los progenitores decidirán, en su caso, lo más conveniente para los menores en relación a las actividades extraescolares, y, a falta de acuerdo, serán acompañados y recogidos del lugar donde la actividad tenga lugar por el progenitor al que le corresponda la custodia o la visita, conforme a lo que aquí se acuerda, adaptándose, si fuera necesario, el horario de entrega y recogida, en su caso, al de la actividad.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternas, de tal forma que en años impares, el padre pasará con los hijos las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segundas quincenas de los mismos meses, siendo al contrario en años pares.

Siempre que medie mutuo acuerdo al respecto, los padres podrán, con el acuerdo de ambos, dividir por meses el periodo vacacional de verano.

Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el último día de clases y hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde ese momento hasta el último día de vacaciones escolares, garantizándose de esta manera que los hijos cada año esté con cada uno de los progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años pares y la madre en años impares.

Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12 horas del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años pares y la madre en años impares.

Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de la elección del turno, corresponderá al padre en años pares y a la madre en años impares.

-Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento de los menores correspondientes a las épocas que los niños permanezcan con cada uno de ellos, debiendo el padre abonar como contribución a los alimentos de sus hijos la cantidad de ciento cincuenta euros (150 #) mensuales, por cada uno de ellos, que se actualizarán en proporción a las fluctuaciones del IPC oficialmente publicado. Asimismo, el demandante, demandado de reconvención, D. Luis Andrés , abonará las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, de su titularidad privativa.

Los gastos extraordinarios necesarios, se abonarán por mitad, y los gastos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo establecido en el artículo 82.4, inciso final, del CDFA.

El progenitor que tenga en cada momento la custodia de los hijos, deberá tener en su poder todos los documentos de los menores como pasaporte, DNI, libro de familia y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuvieran prescrito.

-Se atribuye a los hijos comunes y a la madre, Dª Celsa , el uso de la que fuera vivienda familiar, sita en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 por un periodo señalado, si la madre careciera de recursos económicos para facilitar una vivienda adecuada a las necesidades de los hijos, en propiedad, cesión, en régimen de alquiler, o por cualquier otro título, el uso de la vivienda será por periodos semestrales alternos, permaneciendo los menores en la vivienda de forma permanente. En cualquier caso, el uso de la vivienda se atribuirá a su propietario el uno de septiembre de dos mil veintiséis, o, en fecha anterior, por las mismas causas -en lo que por analogía resultaren aplicables- por las que se extingue, por Ministerio de la Ley, la asignación compensatoria (artículo 83.5, CDFA), o los menores alcanzarán independencia económica, personal, laboral o familiar.

Asimismo, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Dª Laura Menor Pastor, en nombre y representación de Dª Celsa , contra D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras, declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud absuelvo a la parte demandada de reconvención de los pedimentos contra ella deducidos, sin expresa declaración respecto a las costas procesales de la demanda reconvencional en esta instancia.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron recurso de apelación, dándose traslado y presentando escritos de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito de impugnación de la sentencia solicitando se dicte otra considerando lo expuesto en su escrito. Por las partes se presentan escritos de alegaciones respecto a la impugnación del Mº Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 30 de junio de 2014 admitiendo la prueba propuesta. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de julio de 2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Demandante y demandada reconviniente recurren la sentencia de instancia.

El primero solicita se atribuya la custodia individual de los dos hijos a la madre, con el régimen de visitas que especifica, se fije a su cargo una pensión alimenticia de 200 # al mes (100 # por cada hijo), y se limite a un año el uso de la vivienda familiar atribuido a la madre e hijos.

La demandada reconviniente solicita la custodia individual de los dos hijos, se eleve a 500 # al mes la pensión alimenticia a cargo del padre, se establezca el régimen de visitas que reseña en su recurso, se prolongue el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo menor alcance la mayoría de edad y se fije a su favor una asignación compensatoria de 200 # durante cuatro años.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia solicitando se otorgue la custodia a la madre, 300 # mensuales de alimentos a cargo del padre, y se fije en cuatro años el uso de la vivienda familiar para madre e hijos.



SEGUNDO.- El Sr. Luis Andrés formuló la demanda que nos ocupa solicitando la custodia compartida de los dos hijos de la pareja, la atribución del uso de la vivienda familiar y la no fijación de alimentos a cargo de los progenitores.

En este alzada combate la custodia compartida establecida en sentencia, alegando imposibilidad material para asumirla.

Además de que los informes psicológicos y social practicados en el proceso desaconsejaban claramente tal medida (f.393 y ss. de las actuaciones), la actuación procesal llevada a cabo por el actor, formulando peticiones alejadas de toda efectividad y procedencia no puede más que tacharse de contraria a la buena fe que debió presidir sus actos y pretensiones afectantes, esencialmente, a dos menores de edad, con los perjuicios que ello les ha comportado.

La custodia de Leticia y Borja , de 10 y 5 años de edad con problemas de intolerancias alimentarias y respiratorias alérgicas, debe otorgarse a la madre, la única que se ha hecho cargo de su cuidado diario desde su nacimiento.

El actor no solicita visitas intersemanales. Ha alegado problemas laborales, no pueden concederse sino se van a cumplir.

Las visitas de fines de semana alternos se iniciarán el viernes desde que el padre pueda recogerlos por la tarde hasta las 20 horas del domingo, dado que alega finalizar su jornada laboral a las 17,30 horas y el colegio acaba antes. Se mantienen los restantes periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano establecidos en la sentencia.



TERCERO.- Sobre la vivienda familiar, es propiedad privativa del actor y está gravada con dos préstamos hipotecarios, con una cuota mensual que asciende a 450 #.

La demandada trabaja como teleoperadora desde febrero de 2013, cobrando unos 900 # al mes.

La situación de la madre e hijos merece especial protección, vista la edad de los menores y sus especiales dolencias acreditadas con abundante prueba documental.

El actor reside con su madre.

En estas condiciones deben mantenerse los cinco años establecidos por la sentencia impugnada, tiempo suficiente para que la Sra. Celsa pueda solventar sus necesidades de habitación. (Art. 81 C.D.F.A).



CUARTO.- Sobre la pensión alimenticia, el actor declaró en el ejercicio de 2012 del IRPF unos ingresos de 17.769,76 # y 1.777,02 # de retenciones.

Lo que supone unos 1.332 # al mes (F.347).

Sus nóminas de marzo y abril de 2013 ascendieron cada una a 1.245,55 # netos al mes (f.346).

Ahora, en esta alzada, alega percibir 1.157,90 # (nómina de marzo de 2014 (f.516), con un rendimiento neto declarado en el IRPF de 2013 de 16.116,81 euros, ingresos prácticamente similares a los del ejercicio anterior.

Su trabajo es de camarero, con contrato indefinido y antigüedad desde octubre de 2009.

La pensión alimenticia debe elevarse a 350 euros mensuales al resultar esta cantidad proporcionada a sus medios económicos y a las necesidades de los menores.



QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la asignación compensatoria, consta que la Sra. Celsa trabaja en la actualidad, habiéndolo hecho con anterioridad con contratos de duración determinada (f.226 y ss. de las actuaciones).

No consta su cualificación profesional, ni que su dedicación a la familia haya restringido sus expectativas laborales.

Por lo demás, las cargas que pesan sobre el actor y la atribución a demandada e hijos del uso de la vivienda familiar contribuyen a equilibrar la situación económica de uno y otro litigante.

El motivo debe desestimarse.



SEXTO.- La demanda del actor ha resultado desestimada en todas sus peticiones, deberá pues afrontar las costas causadas en la instancia salvo las causadas por la reconvención formulada que ha resultado desestimada y sobre las que no se hace especial imposición.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Luis Andrés , Dª Celsa y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza el 2 de abril de 2014 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el siguiente sentido: Se otorga a la madre la custodia individual de los dos hijos de los litigantes, con el régimen de visitas entre padre e hijos establecido en el Fundamento segundo de la presente resolución.

Se eleva la pensión alimenticia a cargo del padre a 350 euros mensuales.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos que no se opongan a los anteriormente referidos.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada imponiéndose las ocasionadas en la instancia, salvo las de la reconvención, al actor.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.