Sentencia CIVIL Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 944/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 944-2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 49 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 1356-2013
SENTENCIA Nº 366/2017
ILMOS. SRES/AS
PRESIDENTE
D.AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.RAMON VIDAL CAROU
Dª JUDIT PÈRIES ÍÑIGUEZ
En Barcelona a 12 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona con
el nº 1356/2013 a instancia de Mariano y Melchor , representados por el procurador, D.Pedro Moratal
Sendra, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador, D.Ignacio López Chocarro, los
cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia dictada en los mismos el día 10 de junio de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:' DECISIÓ:Estimo la demanda presentada per Mariano y Melchor contra CATALUNYA BANC, S.A. Declaro l#incompliment per part de CATALUNYA BANC, S.A de les seves obligacions legals de diligència, lleialtat i informació en la venda dels títols objecte d#aquesta demanda (96 títols de participacions preferents i 30 títols de deute i obligacions subordinats de Caixa Catalunya) per un total de 117.000.-euros.

Condemno la demandada esmentada a pagar a Mariano y Melchor , en concepte d#indemnització per danys i perjudicis, 14.001,85.- euros.

Condemno la demandada esmentada a pagar a Melchor , en concepte d#indemnització per danys i perjudicis, 42.718,14.-euros.

Aquestes quantitats meriten els interessos legals de demora de de la data de la reclamació extrajudicial.

(16/07/2013).

Imposo les costes a la demandada .'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de instancia estima la demanda, al considerar probado que hubo un incumplimiento contractual de la entidad demanda de sus obligaciones legales de lealtad y transparencia en la comercialización de los productos híbridos, condenando al pago de unas cantidades en concepto de daños y perjuicios, dispuestos en el articulo 1101 del Código Civil .

El recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, S.A plantea las siguientes cuestiones: 1.- Una obligación de deuda subordinada es un titulo valor.

2.- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el incumplimiento, es el contrato de mandato en la compraventa de dichos títulos valores.

3.- La consumación del contrato, y en consencuencia, el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales de esta representación.

4.- Acreditación del cumplimiento de la obligación legal de información 5.- Cuantificación del daño, importe de daños y perjuicios.

6.- Condena en costas La demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución.

Como hechos probados, al ser hechos reconocidos en el propio relato fáctico del recurrente, se estima probado que los demandantes suscribieron la compra de títulos de obligaciones de deuda subordinada de la 7ª y 8ª emisiones de esta entidad, así como preferentes de las series A y B por un nominal total de 117.000.- euros. En concreto en el año 2001 suscribieron participaciones preferentes por valor de 18.000.-euros, el año 2004, deuda subordinada por importe de 9.000.- euros, el año 1999 participaciones preferentes por importe de 18.000.-euros, en el año 2008 deuda subordinada por importe de 12.000.-euros, en el año 2001, en febrero, participaciones preferentes por importe de 60.000.-euros. En el año 2013 los títulos se canjearon de forma forzosa por acciones de esta entidad de conformidad con la resolución que dicta el FROB en junio de 2013, y es aceptada por la parte demandante la oferta de adquisición de acciones por el FGD Con dicho canje la demandante obtiene y recupera la cantidad de 60.280,01.-euros, limitando la reclamación de la cantidad en 56.719,99,.-euros que es la cantidad que se perdió con dicho canje respecto de la inversión inicial.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso: 1.-- Una obligación de deuda subordinada es un titulo valor .

La parte apelante estima que debe diferenciarse las obligaciones que nacen del mismo título valor de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido titulo.

El motivo debe ser desestimado.

Las participaciones preferentes pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores, las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda.' Ahora bien, tanto unos como otros son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta , habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) Sin perjuicio de ello, debe destacarse que ya este Tribunal se ha pronunciado en otras resoluciones, que no puede diferenciarse el titulo-valor del negocio jurídico de la compraventa, entendiendo que ambos forman parte del mismo silogismo jurídico.

( SAP Barcelona secc.14ª 16 de febrero de 2017 ) ' En el recurso de apelación se indica que la Sentencia confunde negocio jurídico de adquisición de los títulos valores (la compraventa) con el objeto del negocio jurídico. Esta alegación no puede admitirse.

Pretender que los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes son independientes de la compra de participaciones preferentes es contrario a un silogismo jurídico, pues los contratos se realizaron para adquirir unos valores que dieran mayor rentabilidad a los clientes (premisa mayor) y la entidad financiera destinó esos depósitos a los títulos de adquisición preferentes (premisa menor), por lo tanto la entidad CATALUNYA BANC, SA, aunque adquiriera los títulos en el mercado secundario, se obligó respecto de su adquisición con sus clientes, pues dichos títulos se adquirieron con el dinero depositado por éstos. Por lo tanto, deben desestimarse todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la emisión de los títulos, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de la emisión, sino los contratos suscritos por los actores.' Por ello independientemente de la naturaleza jurídica de los productos comercializados el apelante no puede usar la misma para excusarse de los deberes que la legislación establece en la comercilización de estos productos.

Al ser productos de inversión, expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c y 2.1.h, de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse como 'complejos' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujetos a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

En este caso, al haber productos adquiridos en el año 1999, se aplicaría los deberes de información que regían en virtud del llamado Código General de Conducta, ' Real Decreto 629/93. El articulo 5.3 de esta normativa obligaba a facilitar una información a la clientela que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva , muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos El Tribunal Supremo también ha reconocido la obligación que tenían las entidades financieras en la comercialización de estos productos financieros complejos, a pesar de no ser aplicable la normativa MiFID ( SSTS 668-2015 4 de diciembre 491/15 15 de septiembre).

2.- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el incumplimiento, es el contrato de mandato en la compraventa de dichos títulos valores El apelante considera que la relación jurídica entre las partes es la propia de un contrato de mandato, donde los demandantes otorgan el mandato, la orden para la compra de los títulos o productos financieros.

Alega que era una mera intermediaria en las compras y ventas realizadas por sus clientes. Como intermediario.

Este motivo también debe ser desestimado.

Son reiteradas las sentencias de esta sala, entre otras SAP Barcelona sección 14ª, 31 de marzo de 2017 , donde se excluye que la relación contractual existente en los productos financieros que nos ocupan puedan ser calificada de contrato de mandato, donde la entidad financera realiza una mera función intermediaria. Así también se ha pronunciado el TJUE y el TS.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/2011), la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste, sinó de la forma en la cual este último es ofertado al cliente o posible cliente. En este sentido el articulo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el Servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. El articulo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que por recomendación personal se entenderá una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para ella o se base en una consideración de sus circunstancias personales. En ese mismo sentido se refiere el articulo 63 bis g) de la LMV La STS 489/2015, de 16 de septiembre puntualiza que para que exista asesoramiento Financiero no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de este asesoramiento, sinó que es suficiente que la iniciativa de la inversión surja de la empresa de inversión, que sea ésta la que oferte el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

La sentencia STS 677/2016 de 16 noviembre , refiriéndose a la naturaleza jurídica del producto que nos ocupa determina que: Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil , según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo.

Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.

En estos casos donde la iniciativa contractual era de las entidades financieras que eran quienes ofertaban la adquisición de estos productos a sus clientes. El testigo señor Juan Antonio , dijo que era un producto que se ofertaba a los clientes. Debe considerarse que la relación contractual no era de simple mandato o intermediario, sinó que se caracteriza por una función de asesoramiento. Incluso en el caso, que el TS ha calificado de comisión mercantil la relación, no eximiría esta naturaleza jurídica de la relación contractual los deberes de información y de lealtad que en la comercializacion de productos de riesgo aistía a las entidades bancarias.

3.- Acreditación del cumplimiento de la obligación legal de información La parte apelante considera que ha cumplido con su deber de información, porque no tenía obligación de asesoramiento, ya que su función era una mera intermediaria en al gestión de compra y ventas de títulos del demandante, y que en todo caos, cumplió con las obligaciones vigentes en la LMV articulo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores . Estima que queda probada el cumplimiento de esta información con la entrega del folleto informativo registrado en la CNMV, libreta de la cuenta de valores dónde se indicaban los movimientos con obligaciones de deuda subordinada, y las participaciones preferentes, orden de compra y suscripción, además de a información verbal.

No se estima que la apelante haya cumplido con los deberes de información y transparencia que exige la legislación aplicable a la comercializacion de estos productos. El hecho de entregar un folleto informativo, a efectos de cumplimentar un trámite administrativo, como es la publicidad ante el organismo de la CMNV no puede suponer o presumir que la demandante pudo conocer los riesgos que suponía el producto que se estaba contratatando. También debe señalarse que los títulos de adquisición tanto de deuda preferene como de participaciones el producto se califica de producto con poco riesgo, y el perfil de conservador. La mera lectura de estos documentos, que son los únicos que figuran firmados por los demandantes, no ofrece la información que la legislación vigente exigía, porque de su simple lectura no puede conocerse que el producto era un producto de alto riesgo, al poder perderse la totalidad del capital invertido.

4.- Carga probatoria de la información facilitada y actos propios de la actora .

4.1.- Carga probatoria .

La parte apelante sostiene que la carga probatoria de la omisión de información debe recaer en la parte demandante.

El motivo no puede prosperar.

Son numerosas las sentencias tanto de esta sección como del Tribunal Supremo donde se impone la carga de información de las características de este tipo de productos en las entidades financieras.

Debe destacarse que en este caso, no se acciona una acción de nulidad o anulabilidad por vicios en el consentimiento, sino una acción de resarcimiento por incumplimiento de los deberes legales de información y transparencia en la comercialización de los productos híbridos por parte de la entidad demandada.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad . Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

4.2.- Actos propios de la actora .

El recurrente estima que la actora necesariamente debía conocer lo que contrató, puesto que de forma libre y voluntaria procedió a la venta de estos títulos por acciones, a partir del año 2013, cuando el FROB estableció el canje forzoso, enajenando la parte demandante estas acciones al FDG.

El motivo no puede ser estimado.

En este caso, la actora no acciona una nulidad del contrato por vicios en el consentimiento, lo que se reclama por la demandante es un resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados ante el incumplimiento de los deberes legales de información de la demandada, quien no informó de las características del producto que ofrecía.

No se discute por la apelada que firmara los contratos o la órdenes de compra de los títulos valores, lo que se cuestiona, es que la demandante no fue informada de los riesgos de dicha operación ni de las características de estos productos, incumpliendo la entidad bancaria con sus deberes legales y reglamentarios establecidos para comercializar con dichos productos. No discute la actora que era conocedora de la propiedad de estos títulos valores, lo que cuestiona es que desconocía la naturaleza de los mismos, especialmente de los riesgos.

A ello debe añadirse que la venta de las acciones no fue un acto tan libre y voluntario, puesto que en ese momento era la única vía que los afectados tenían para obtener algo de liquidez de esos productos.

5.- Sobre la indemnización de daños y perjuicios .

CATALUNYA BANC, S.A bajo este motivo niega que a esta parte se le pueda imputar dolo o negligencia alguna, negando el nexo causal entre los perjuicios económicos que sufre la parte apelada con una conducta de la demandada. Estima que fue la crisis económica, lo que provocó esa consecuencia en el patrimonio de los demandantes.

El producto que nos ocupa se caracteriza por un riesgo en abstracto, que se concretizó en el momento en que la entidad demandada quebró. Era un producto que se comercializaba como seguro, garantizado por la propia entidad bancaria. El testigo, señor Juan Antonio , dijo que el producto se ofertaba coo un producto seguro. En el momento en que quiebra dicha entidad es cuando esos riesgos en abstracto se concretan produciendo un perjuicio económico en los demandantes.

Cabe destacar que entre los productos contratados, hay desde el año 1999 hasta el año 2008.

Es el 15 de septiembre de 2008 que el cuarto banco inversor más importante de una de las primeras potencias mundiales, anuncia su bancarrota, Lehman and Brothers. Si bien, la mayoría de los productos contratados son de fecha anterior, el último de ellos, de octubre de 2008, fue un mes después de producirse la caída de una entidad bancaria de las más importantes de EEUU. Con lo cual, no parecía tan imprevisible o improbable que una caja de ámbito nacional pudiera correr con esa misma suerte. Sobretodo porque las entidades bancarias que iban quebrando se caracterizaban por haber otorgado hipotecas de forma masiva e indiscriminada, lo que produjo la necesidad de forzar la comercialización de productos derivados, como el que nos ocupa, ante la falta de liquidez de capital en la que se encontraron.

Con ello, en ese momento temporal o cronológico, la entidad financiera debería haber previsto la eventualidad de que el riesgo de estos productos derivados fuera real, y debería haber advertido a sus clientes del mismo. Tampoco puede estimarse la justificación del apelante de que mientras el producto producía beneficios no se denunció por parte del demandante, puesto que eso era lo que esperaba el cliente que contrató dichos valores, la productividad de los mismos, no la pérdida total de su inversión, cuando en los documentos que firmaron se constata literalmente perfil inversor conservador, con pocos riesgos.

6.- Sobre el daño emergente o pérdida sufrida 7.- Incumplimiento de la obligación de información en la fase contractual .

Estos dos motivos del recurso, vuelven a incidir en que la demandada informó del producto, sin embargo este motivo ya ha sido analizado con anterioridad.

Por ello deben ser desestimados, remitiendo a lo anteriormente analizado.

8.- Sobre el canje de los títulos valores híbridos en acciones de Catalunya Banc .

La recurrente considera que en virtud de este canje forzoso por acciones de la entidad impuesta por el FROB, la actora debería haber acudido a la vía contenciosa administrativa para impugnar o recurrir su disconformidad con la resolución de este organismo, que suposo un acto expropiatorio de los títulos valores.

El motivo debe ser desestimado.

La parte demandante en ningún momento ataca la conversión de títulos en acciones, es más, la cantidad que recibió por la venta posterior a FGD de estas acciones, impuesta por el FROB, no es reclamada en el presente procedimiento.

Lo que se reclama en este procedimiento, precisamente es la cantidad que no se ha recuperado de la inversión inicial, entregada a la parte demandada para adquirir esos títulos-valores, considerando que hubo una omisión de los deberes legales en la comercialización de estos productos por la entidad bancaria. Gracias a la decisión administrativa de conversión de estos títulos en acciones, los demandantes pudieron obtener algo de liquidez de los mismos.

9.- De la cuantificación de la indemnización El recurrente considera que la sentencia de instancia debería haber descontado del pago de la indemnización las cantidades que los demandantes obtuvieron de estos rendimientos obtenidos por dichos productos.

El motivo debe prosperar.

Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pauta indemnizatorias en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

El articulo 1101 del Código Civil dispone: ' Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas .' En virtud de los términos de dicho precepto legal, se determina que aquellos que incumplan obligaciones contractuales quedan sujetos a indemnizar daños y perjuicios ocasionados. Con lo cual, el legislador limita cuantitativamente la indemnización en estos casos a los perjuicios. Teniendo presente que la obtención de unos rendimientos económicos de un producto, como el caso que nos ocupa, no pueden ser considerados perjuicios, sinó en todo caso, es un beneficio, de forma implícita este precepto legal, también ampara la detracción de estos rendimientos cuando se ejercita la acción del articulo 1101 del Código Civil .

10.- Condena en costas en la primera instancia Considera el apelante que el caso presentaba dudas de hecho y de derecho, entendiendo que no cabría la imposición ni la condena en costas, a pesar de la estimación íntegra de la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

No se considera que el asunto presentara las dudas de derecho que la parte apelante alega.



TERCERO .- Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS muy parcialmente el recurso de apelación presentado por parte de CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 10 de junio de 2015 dictada por Juzgado de Primera Instancia Núm. 49 de Barcelona a los solos efectos de reducir de la cantidad a la que se condenó a CATALUNYA BANC la de aquellos rendimientos obtenidos por los demandantes de dichos productos.

2º) No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.