Sentencia CIVIL Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 138/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00366/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005577
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000599 /2017
Recurrente: Antonieta
Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI
Abogado: BELEN ALVAREZ PEREZ
Recurrido: Aureliano
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Abogado: PILAR ROCES CASTAÑO
S E N T E N C I A Nº 366/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE:D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diez de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000599/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000138 /2018, en los que aparece como parte apelante, Antonieta , representado por el Procurador de los

tribunales, Sra. María Dolores López Alberdi, asistido por la Abogada Dª Belén Álvarez Pérez, y como parte
apelada, Aureliano , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. María José Iñarritu Rodríguez,
asistido por la Abogada Dª Pilar Roces Castaño.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 27 de Octubre de 2017, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº n 599/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138/2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª LUCIA ALONSO PRIETO, en nombre y representación Dº Aureliano , frente a Dª Antonieta representada por el Procurador Dº DOLORES LOPEZ ALBERDI,, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 24 de septiembre de 1994, con los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando además las siguientes medidas: - Se atribuye a la esposa, Dª Antonieta , el uso y disfrute del domicilio familiar, situado en la situado en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Gijón, hasta la fecha de la liquidación de la sociedad ganancial. El esposo deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días, contados a partir de la fecha de la presente resolución, y pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- D. Aureliano , deberá abonar 550 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria para la esposa, por un periodo de quince años. Dicha cantidad deberá ser ingresada, a partir de la fecha de la presente resolución, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y deberá ser actualizada anualmente, al alza, conforme al IPC siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

-No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a la forma de pago de las deudas que gravan la sociedad ganancial.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Antonieta , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 138/18 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Aureliano , frente a Dª. Antonieta se atribuyó a la esposa, Dª.

Antonieta , el uso y disfrute del domicilio familiar hasta la fecha de la liquidación de la sociedad ganancial y se estableció que D. Aureliano debía abonar a su esposa la cantidad de 550 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria durante un periodo de 15 años.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por la representación de Dª.

Antonieta mostrando disconformidad tanto con el importe como con la limitación temporal de la pensión compensatoria establecida a su favor, solicitando que mientras ostente el derecho de uso y disfrute de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar se fije una pensión por importe de 600 euros mensuales con carácter indefinido o vitalicio y para el caso de que no le sea atribuida el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar o cuando éste se extinga lo sea por un importe de 800 euros con carácter indefinido. Y por la representación de D. Aureliano vía impugnación se solicita una pensión compensatoria por importe de 250 euros mensuales, por un período de dos años.-

SEGUNDO.- Ambos recursos cuestionan la duración de la pensión compensatoria y el importe de la misma. Comenzando por el primer extremo en el recurso formulado por la representación de Dª. Antonieta se insiste en que la pensión compensatoria deba acordarse con carácter indefinido, ya que no se ha valorado correctamente su estado de salud, al haberse declarado hace mas de diez años una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo pero que al no tener el periodo mínimo de cotización, solo percibió una prestación mínima por seis meses, no percibiendo ningún tipo de pensión, que a pesar de su cualificación profesional (auxiliar de enfermería), su estado de salud le impide el desarrollo de actividad laboral, y que salvo mínimos periodos se ha dedicado al cuidado de la familia durante los 23 años del matrimonio, y que es el esposo quien percibe unos 2500 euros mensuales. En el formulado por la representación de D. Aureliano solicita que la duración de la pensión sea por un periodo de dos años señalando que debe distinguirse entre la propia enfermedad, que Dª. Antonieta ha padecido en el año 2005, y su dependencia del alcohol y del tabaco (hepatitis aguda alcohólica, pancreatitis aguda biliar), que es el problema fundamental que le impide desarrollar una vida normal.

Esta Sala tras llevar a cabo la revisión de la prueba practicada, y a la vista de la duración del matrimonio, 23 años, la edad de Dª. Antonieta (47 años) y que a pesar de ser auxiliar de enfermería, tiene declarada desde el 27 de septiembre de 2006 una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, y habiendo solo trabajado con posterioridad en los años 2007 y 2008 un total de 562 días y 6 días en 2012, la dedicación al cuidado de la familia durante la vigencia del matrimonio salvo mínimos periodos de trabajo, conlleva el que la duración de la pensión lo sea con carácter indefinido y no por el periodo temporal de 15 años que realiza la Sentencia de instancia, puesto que dado las enfermedades que padece que son por sí inhabilitantes para el desarrollo de una ocupación laboral no resulta lógico que la misma se extinga cuando Dª. Antonieta cumpla 62 años de edad, ya que en todo caso si llegase a cobrar algún tipo de pensión de jubilación dicha situación podría valorarse a través del correspondiente proceso de modificación de medidas.

En relación lo alegado en el recurso de D. Aureliano sobre la dependencia del alcohol y del tabaco de Dª. Antonieta , cierto es que consta que la misma tuvo dos ingresos en 2011 y 2016 por abstinencia alcohólica, si bien se señala que no es bebedora en la actualidad y que las enfermedades inhabilitantes tales como la fibromialgia y la escoliosis dorso-lumbar no son consecuencia directa de dicha dependencia y no justifican el que deba limitarse temporalmente la pensión compensatoria.-

TERCERO.- Asimismo ambas partes cuestionan el importe de la pensión compensatoria acordad en la Sentencia de instancia por importe de 550 euros mensuales, en el recurso formulado por Dª. Antonieta se señala que la Sentencia de instancia no se pronuncia expresamente por la petición formulada en su escrito de contestación de que la pensión mientras ostentase el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar se fijase en un importe de 600 euros mensuales y caso de no serle atribuida o cuando éste se extinga lo sea por un importe de 800 euros, reiterando dicha petición en esta alzada. Y en el recurso formulado por D. Aureliano se pide que el importe de la pensión quede fijado en la cantidad de 250 euros mensuales, señalando que la Sentencia de instancia realiza una valoración incorrecta de sus ingresos que son de 2044,95 mensuales y no de 2500 euros mensuales, teniendo que hacer frente a la cuota hipotecaria de la vivienda por importe mensual de 614,48 euros, mas todos los gastos inherentes al inmueble, hacer frente a otros dos préstamos por importes de 135 euros a Carrefour y 209,13 euros a Cetelem, mas los gastos derivados de la hija mayor de edad que convive con el recurrente.

Ciertamente la Sentencia de instancia no hace referencia a la solicitud de incremento de la pensión compensatoria en caso de que no se atribuyese o cuando se extinguiese el uso del domicilio familiar, fijando un importe de 550 euros mensuales y atribuyendo a Dª. Antonieta el uso del que fue domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales (pronunciamiento que ha devenido firme al no ser objeto de los recurso planteados), sin que dado las pruebas practicadas y pendiente de que se verifique dicha liquidación del régimen matrimonial, se aprecien razones que justifiquen el incremento del importe de la pensión solicitado.

Por otra parte en contra de lo que señala D. Aureliano sus verdaderos ingresos netos no son de 2.044,95 euros mensuales, importe de tres mensualidades aportadas, ya que como señala la Sentencia de instancia deben tenerse en cuenta el prorrateo de las pagas extraordinarias, de donde resulta que los ingresos medios del mismo son de unos 2.400 euros, tal como se desprende la declaración del IRPF de aquél en el ejercicio de 2016 o del importe ponderado fijado en las nóminas de 2017. Por otra parte en relación a los dos prestamos que señala los importes ahora alegados en el recurso, no se corresponden con lo manifestado en la demanda, en que se señalaba que en la entidad Carrefour quedaba por abonar unos 209 euros y respecto a Cetelem se señalaba que quedaban por abonar 36 mensualidades de 35 euros mensuales. Por todo ello no procede la reducción del importe de 550 euros mensuales fijados en la Sentencia de instancia cantidad que se estima ponderada atendido el desequilibrio generado como consecuencia de la ruptura y conforme a los ingresos y gastos del obligado al pago; razones por las que deben desestimarse ambos recurso en relación a dicho extremo.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse en parte el recurso formulado por la representación de Dª. Antonieta y desestimarse el formulado vía impugnación por la representación de D. Aureliano , no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Antonieta y DESESTIMAR el formulado vía impugnación por la representación de D. Aureliano contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón en los autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 599/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, en el único sentido de establecer el carácter indefinido de la pensión compensatoria que D. Aureliano debe abonar a su esposa; todo ello sin hacer especial declaración respecto de la costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.