Sentencia Civil Nº 367/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 39/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00367/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 39/2012-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 511/10 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de NEGREIRA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 39/2012 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Indalecio - , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM001 - NUM002 NUM003 -Negreira, representado por el Procurador/a Sr/a LOUSA GAYOSO y bajo la dirección del Letrado Sr/a. RECAREY NEGREIRA; y como APELADA/DDA: -DÑA. Marí Juana -, con D.N.I. Nº NUM004 , con domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM001 - NUM002 NUM005 -Negreira, representada por el Procurador/a designado de oficio Sr./a PÉREZ LIZARRITURRI y bajo la dirección del Letrado Sr./a CASA NO VA BRENLLA, y el MINISTERIO FISCAL, sobre Divorcio contencioso..

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/D MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 10/6/11, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de NEGREIRA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de divorcio instada por la representación de Indalecio contra Marí Juana , así como la demanda reconvencional interpuesta por ésta frente a aquél y, en consecuencia, DECRETO la DISOLUCIÓN JUDICIAL por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración.

Las MEDIDAS y efecto de contenido personal y patrimonial derivados de la presente resolución se concretan en las siguientes estipulaciones:

1ª) La guarda y custodia de los menores Anton y Desiderio se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, y estableciéndose a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: el padre podrá visitar a los menores y tenerlos en su compañía todos los martes y los jueves desde las 19:00 horas hasta las 20:30 horas, los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, con pernocta, así como mitad de las vacaciones o períodos de Navidad y Semana Santa, igualmente de modo alternativo para ambos cónyuges, y un mes de las vacaciones de verano, eligiendo estos períodos, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre, y sin perjuicio, claro está, todo ello del necesario respeto a las actividades escolares y extraescolares educativas de los menores, en las que además, ambos padres deben estar de acuerdo. El padre deberá recoger en el domicilio materno a los niños, a la hora indicada, y devolverlos del mismo modo y en el mismo lugar, como asimismo avisar con suficiente antelación a la madre cuando las circunstancias le impidan acudir por los menores en el día y hora indicados. De la misma manera, los progenitores facilitarán el contacto del otro con los niños siempre que los mismos se encuentren en su compañía.

2) El uso y disfrute de domicilio familiar, sito en AVENIDA000 , número NUM001 - NUM002 NUM005 de Negreira, se atribuye a los menores y a su madre.

3) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a sus hijos Anton y Desiderio la cantidad de 350 euros mensuales, que habrá de hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Marí Juana determine a estos efectos; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC publicado cada año por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

De la misma manera, deberá satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que se justifiquen teniendo tal carácter los relativos a salud no cubiertos por la sanidad pública, como son los de odontólogo, ortodoncia, ortopedia, óptica, optometrista y cualquier clase de prótesis, así como la de las actividades extraescolares de sus hijos convenidas de común acuerdo por los progenitores.

4) Indalecio deberá abonar a Marí Juana en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 120 euros mensuales durante 3 años. Dicha cantidad se hará efectiva por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que, a tal efecto, designe la esposa y será actualizada en los años sucesivos con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5) Indalecio y Marí Juana satisfarán por mitad la cuota mensual del crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda ganancial en tanto no se lleve a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Indalecio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Lousa Gayoso.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 27-01- 12, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Lousa Gayoso, en nombre y representación de D. Indalecio , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sr./a Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de Dña. Marí Juana , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 13-4-12 se señaló para votación y fallo el día 03-07-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradiga lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Por el Sr. Indalecio se combaten los extremos de la sentencia referente al régimen de visitas, el quantum de la pensión alimenticia y la no estimación de la extinción de la pensión compensatoria, por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia a fin de que se estimen las pretensiones en estos extremos realizadas en la demanda; a la vez la parte contraria impugna la sentencia en cuanto al quantum de la pensión alimenticia, en cuanto al límite temporal establecido de la pensión compensatoria y al régimen de visitas establecido.

SEGUNDO.- Los alimentos vienen determinados en los arts. 142 y concordantes del Código Civil , siendo definidos los mismos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Como gastos extraordinarios, han de entenderse aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión, de tal modo que pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse, sin menoscabo para el descendiente; pero es lo cierto que tal contenido genérico puede ser modificado o matizado, considerando como extraordinarios gastos que, no tendrían en principio dicha consideración, a fin de su abono añadido a la pensión alimenticia mensual; por gastos extraordinarios, han de entenderse en definitiva aquéllos que salen de lo natural o común y que no son previsibles, ni se producen con cierta periodicidad, necesitando una predeterminación y objetivación, en todo caso y momento, requiriendo el consentimiento del otro progenitor, solicitando finalmente la decisión judicial sino es posible de otra manera.

Se trata dicha prestación de un derecho-obligación, debiendo ser fijada su cuantía, tomando como referencia los ingresos del progenitor y las efectivas necesidades del menor y los recursos del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg. Civil), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante entendiendo más ajustada la cifra de 150 € mensuales por tal concepto, dado los ingresos del progenitor; en este extremo el recurso debe ser estimado.

TERCERO.- El derecho de visitas del progenitor respecto a sus hijos menores, que regulan los arts. 94 y 159 C. Civil , es configurado como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial no es satisfacer los deseos del progenitor sino, fundamentalmente, la de proteger los intereses del hijo detener unos contactos con su progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional. Esta finalidad, que sólo puede ser limitada o restringida en supuestos plenamente justificados, obliga a examinar en cada caso concreto la concurrencia de las circunstancias, a fin de obtener una resolución, que no es otra, que la de proteger al menor, con observancia de sus propias necesidades.

La naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

De aquí igualmente la discusión científica sobre la posibilidad jurídica de acordar la supresión de tal derecho, que no se admite ni se estima factible por algunos autores, conviniendo los más en admitir tal posibilidad, de interesarlo exclusivamente el bien del menor a virtud de la concurrencia de concretas circunstancias fácticas, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1992 , en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, y cuya desaparición o modificación supondría la reconsideración de tan extremosa medida.

De todo lo expuesto ha de concluirse que la solución que al problema aquí planteado ha de realizarse subordinando todo ello al interés del menor, pues como señala el art.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989, todas las medidas que los Tribunales adopten respecto a los menores, han de realizarse atendiendo al interés superior que es el del menor.

Entendiendo que el régimen de visitas acordado en la resolución apelada debe reducirse a una tarde intersemanal la cual debe ser acordada entre los padres de los menores dado que estos acuden a clase por las tardes casi todos los días ignorándose cual de ellas tienen libre, así como el horario del padre, dicha visita intersemanal durará 2,30 h. sin pernocta.

CUARTO.- Ha de tenerse en cuenta que la finalidad del establecimiento de una pensión compensatoria que persigue el legislador es reequilibradora como se deriva de que el derecho a su reconocimiento lo sea en cuantía tal "que no exceda el nivel de vida", del cónyuge favorecida por ella, "del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago", siempre que concurra el requisito que el mismo precepto legal contempla de que uno de los cónyuges, como consecuencia de la separación, "vea más perjudicada su situación económica", y atendida dicha finalidad y los parámetros que para fijarla prevé el antedicho precepto legal mediante la que se intenta paliar la situación adversa que para el cónyuge favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal.

Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: status o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar ex ante la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece, "mecanismos suficientes para modular una situación que se fija rebús sic stantibus", razón por la que, junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41), el legislador prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, entre otros extremos.

La doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el análisis de la existencia de desequilibrio patrimonial que debe apreciarse existente entre el momento posterior a la crisis matrimonial respecto al estatus que los cónyuges disfrutaban constante el matrimonio, requiere el análisis, al menos, de los siguientes parámetros: La situación del matrimonio constante la convivencia conyugal, los niveles de vida económicos y adquisitivos de los cónyuges, las expectativas de bienestar económico y la pérdida de éstas. Al tiempo, aquella misma doctrina jurisprudencial ha precisado, con reiteración, que a los efectos del establecimiento de una pensión compensatoria no existe desequilibrio que habilite la adopción de esta medida cuando la diferencia de ingresos de los cónyuges no implica desequilibrio, lo que sucede cuando ambos tienen bienes propios y/o ingresos suficientes para continuar disfrutando de un nivel de vida similar al que ostentaban constante la convivencia conyugal, sin perjuicio de la posible existencia de una notable diferencia entre los respectivos patrimonios.

En segundo término, en lo que respecta a la posibilidad de fijación de una pensión compensatoria con carácter temporal, hay que señalar que dicha opción viene siendo acogida favorablemente por la legislación actual, así como por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 10 de febrero de 2005 , 28 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2005 , donde reconoce la posibilidad de la existencia pensiones compensatorias de duración limitada. Conforme a dicho criterio jurisprudencial, el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias medidas o cautelas que eviten la total desprotección. La normativa legal no configura con carácter necesario la pensión compensatoria como un derecho vitalicio de duración indefinida. A ello debe añadirse la importancia de una interpretación sociológica de la norma, conforme al artículo 3.1 CC . Tras la reforma de la redacción del artículo 97 del Código Civil realizada por Ley 15/2005, de 8 de julio ha quedado fijada en dicho cuerpo legal, no sólo la jurisprudencia citada, sino el criterio que en su día manifestó el Consejo de Europa y el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/1998, de 15 de julio.

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal, es preciso que constituye un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho, se deduce que la Ley no prohíbe la temporalización siempre que se den determinadas circunstancias referidas a una serie de pautas jurisprudenciales que permitan su aplicación, cuya carencia determinaría el establecimiento de la pensión con carácter indefinido. En el presente caso litigioso, no parece que la esposa se halle en una especial situación de necesidad que hiciese necesario el establecimiento de la pensión con carácter indefinido. Más bien, atendiendo a la edad y preparación aunque escasa, es aconsejable realizar, como señala la jurisprudencia referida, una labor preventiva de la desidia e indolencia del perceptor, que deberá realizar un esfuerzo de reciclaje e inserción en el mundo laboral, no siendo admisible por su parte una actitud de pasividad en cuanto a la mejora de la propia situación económica que perjudique a quien le abona la pensión compensatoria. El establecimiento, pues, de la temporalidad no es sino un freno para el hipotético fraude por el perceptor de la pensión, a la vez que estímulo e incentivo para que éste mejora su situación económica y logre una autonomía económica que le permita desenvolverse con normalidad en la vida laboral y ordinaria. Este Tribunal considera que el plazo de 18 meses es suficiente para que la esposa logre dichos objetivos y se integre en el mercado de trabajo, no suponiendo tampoco una excesiva o injusta carga financiera para el apelante, en atención a los recursos económicos manifestados en las presentes actuaciones.

Por lo expuesto procede mantener la pensión compensatoria en la cuantía de 120 € de la sentencia apelada limitándola al plazo de 18 meses con las condiciones para su abono establecidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada; extremos por lo expuesto, que deben ser en parte estimados.

QUINTO.- Toda vez que la impugnación a la sentencia realizada por la progenitora se centra en combatir los mismos extremos de la sentencia apelada a los que se refiere el recurso de apelación interpuesto por el demandante, los argumentos para su desestimación no pueden ser otros que los vertidos a la hora de examinar los motivos de la apelación a los que nos remitimos, y en consecuencia ha de concluirse con la desestimación de la impugnación efectuada.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza de esta clase de procesos no se hace una expresa condena en costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación y desestimación de la impugnación efectuada contra la sentencia dictada el 10 de Junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia de Negreira , resolviendo el proceso de Divorcio Nº 511/2010, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de fijar en 150 € el importe de la pensión por alimentos para los hijos, reduciéndose la visita intersemanal a 1 día en la forma establecida en el fundamento jurídico 4º, y fijando en 120 € mensuales la pensión compensatoria con limitación temporal de 18 meses, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.