Sentencia CIVIL Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 124/2015 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 124/15

JPI Núm. CUATRO de Sant Feliu de Llobregat

Autos núm. 731/14 de Juicio Verbal

Ilmo. Sr. Magistrado:

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Nº 367/2016

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil dieciséis

VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del Recurso de Apelación núm. 124/2015, interpuesto por la procuradora Alexandra Coll Graña, en nombre y representación de Juan Francisco ,parte demandada en la litis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUATRO de Sant Feliu de Llobregat en los autos núm. 731/14 de Juicio Verbal promovidos porAMERICAN EXPRESS CARD ESPAÑA SAU, dictándose la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por American Express Card España, S.A.U. y condenar a D. Juan Francisco a abonarle la cantidad de 5.334,23 euros, más intereses legales y costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para resolución del recurso el día 27 de octubre de 2016.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

Por AMERICAN EXPRESS CARD ESPAÑA SAU se presentó demanda de juicio monitorio frente a Juan Francisco en reclamación del saldo deudor de 5.334,23 euros que presentaba la cuenta asociada a la tarjeta de crédito de la que era titular y comoquiera que por dicho deudor se formuló oposición alegando pluspetición se acordó el archivo de dicho procedimiento y la incoación de los presentes autos de juicio verbal para debatirla de forma contradictoria si bien a la Vista señalada a tal efecto dejó de comparecer el demandado pese a estar citado a su celebración en legal forma.

La sentencia de primera instancia, a la vista de la documental aportada por la actora, estimó en su integridad la demanda presentada

La anterior sentencia es recurrida en apelación por el deudor quien, tras excusar su falta de asistencia a juicio en motivos de fuerza mayor, la impugna alegando que (i) el título de ejecución era nulo; (ii) que la actora incurría en pluspetición; y (iii) que el Juzgado no había hecho el preceptivo control de oficio de las cláusulas abusivas a las que venía obligado por la jurisprudencia en la materia, con cita de la STJUE de 12 de junio de 2012.

SEGUNDO.- Cuestiones nuevas

El recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ). En todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli' cuyo fundamento último se encuentra en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución , que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso una vez iniciado (...) la causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, que, de hacerlo, decidiría incongruentemente, ni por el propio demandante, al tener un efecto preclusivo la interposición de aquélla. ( STS del 26 de Septiembre del 2011 )

La anterior doctrina justifica sin más la desestimación de los dos primeros motivos de impugnación por cuanto al no comparecer la parte a la Vista del juicio y dejar de contestar la demanda, perdió la posibilidad de alegar excepciones procesales y oponer hechos impeditivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, sin que pueda tampoco ahora válidamente alegarlos en esta segunda instancia

No obstante lo anterior, baste señalar que ninguno de estos dos motivos tampoco habría tenido mayor recorrido impugnatorio pues, en cuanto a la nulidad del título, aunque la parte entiende que 'conforme con el art. 551 y 552 de la LECi no debió despacharse ejecución ya que no existe título ejecutivo alguno' pues por la actora se presentó 'una simple solicitud de tarjeta de crédito American Express' cuyo formulario ni tan siquiera estaba completo, mal pueden infringirse los referidos preceptos cuando no se ha instado ningún proceso de ejecución (la recurrente parece olvidar que la entidad financiera demandante promovió un juicio monitorio que derivó en el presente juicio declarativo siendo la sentencia que puso fin al mismo la que es objeto de impugnación.)

Y en cuanto a la pluspetición excepcionada, que la parte fundamenta en un pago desproporcionado de intereses, porque es a la parte que la alega a quien corresponde acreditarla (ex.art. 217 LECi) y por la recurrente no se ofrece la más mínima explicación ni aporta prueba alguna de los pagos que debían fundamentarla, de modo que no hay en autos ningún elemento de prueba que permita cuestionar la liquidación de la deuda realizada por la financiera demandante.

TERCERO.- Cláusulas abusivas

a) Control de oficio

Ahora bien, la inactividad de la parte no difiere en esencia de la rebeldía y, por consiguiente, no puede considerarse como un allanamiento ni una admisión de los hechos que sustentan la demanda (ex.art. 496.2 LECi) ni tampoco, entiende este Tribunal, relevaba al 'iudex a quo' de evaluar las cláusulas del contrato del que derivaba la deuda reclamada por si alguna de ellas pudiera resultar contraria a la normativa protectora de los consumidores, máxime cuando la sentencia de autos data de finales de 2014 y existían ya resoluciones del TJUE que, en respuesta a cuestiones prejudiciales judiciales planteadas por órganos judiciales españoles, venían mostrándose contundentes al respecto, sin que tampoco pudiera seriamente plantearse que, por la actuación procesal previa de la recurrente, pudiera deducirse que el consumidor hubiera renunciado a la protección que le dispensa dicha normativa -algo posible conforme a la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto Pannon- por cuanto en el previo juicio monitorio el deudor había denunciado la existencia de cláusulas abusivas.

Así pues, y dado que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene reiteradamente señalado que el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene carácter imperativo y que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en su ámbito de aplicación y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello y que dicho deber se predica igualmente de los Tribunales de Apelación ( sentencias de 14 de junio de 2012, asunto Banesto ; o de 14 de marzo 2013, asunto Caixacatalunya , por citar dos que han tenido especial repercusión en nuestro país), este Tribunal, de conformidad con la anterior doctrina, que ha sido íntegramente asumida por el Tribunal Supremo (véase la STS núm. 241/13 del Pleno de 9 de mayo ), procederá seguidamente a examinar el pacto de intereses moratorios contenido en la póliza de préstamo que fundamenta la reclamación de autos debiendo precisar que no ha sido necesario articular ningún trámite de audiencia pues el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa e implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar (S. 21 de febrero de 2013, asunto Banif), ha quedado perfectamente salvaguardado dado que la parte apelante planteó específicamente la problemática de estos intereses en su escrito de recurso y la entidad de crédito apelada pudo formular las alegaciones que tuvo a bien considerar.

b) Interés de Demora

Conforme al Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCyU) son cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes(art. 82.1) y, en todo caso, las que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones (art. 85.6)

Pues bien, para determinar cuando un determinado tipo de interés [de demora] supone la imposición de una indemnización 'desproporcionadamente alta' al consumidor que no cumple con sus obligaciones (ex. art. 85.6 del Texto refundido de la LGDCyU ), los operadores jurídicos venían utilizando diferentes parámetros o indicadores pero, en la actualidad, la STS 364/2016 de 3 junio ha dejado definitivamente resuelta esta cuestión al declarar extensivo a los préstamos hipotecarios el mismo criterio de abusividad que había establecido para los préstamos personales el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 265/15 de 22 de abril , de forma que el mismo ha quedado fijado en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con un contrato de tarjeta de crédito 'Gold Credit' y tras examinar la documentación acompañada con la demanda y los términos y condiciones del contrato que regulan su utilización, se comprueba que no se reclaman intereses moratorios sino tan solo los remuneratorios pactados para el capital dispuesto y no amortizado, los cuales oscilan entre el 1,87% mensual (para las compras) y el 2,01% mensual (para las disposiciones de fondos en cajero).

Es por ello que este Tribunal entiende necesario recordar, en línea con lo señalado por la STS de 26 de octubre de 2011 , que el control de abusividad únicamente puede proyectarse en relación a los intereses moratorios, nunca sobre los remuneratorios, pues el art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida'. Y dado que el interés remuneratorio, también llamado ordinario, es el precio que se paga por conseguir dinero a préstamo durante un cierto periodo de tiempo, la cláusula que los establece forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, queda excluida de cualquier control de abusividad el cual tan solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, esto es, sobre aquellas que para el caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del contrato, como ocurre con las cláusulas relativas a los intereses moratorios

Solo señalar, por último, que lo anterior no significa que los intereses remuneratorios se encuentren excluidos de todo control porque respecto de los mismos pueden verificarse el control de su validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura -para el que marca importantes pautas la Sentencia núm. 628/15 en Pleno del Tribunal Supremo y en el que este Tribunal no puede entrar de oficio- y el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que, en el caso que autos, entendemos superado pues aun cuando el documento de solicitud de la tarjeta que se acompaña sea un formulario incompleto que no permite conocer sus condiciones financieras, no debe olvidarse que la tarjeta comenzó a ser utilizada en el mes de febrero de 2009 y no es hasta el mes de junio de 2011 que se produce el primero de los impagos (devolución del recibo por el banco) que llevará a la entidad financiera a cancelar la cuenta en el mes de septiembre de 2011 y, en consecuencia, la parte no puede alegar que desconocía el funcionamiento del contrato ni la carga económica que le suponía debiendo destacarse, de otra parte, la claridad de la información que periódicamente la entidad financiera financiera.

CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso de apelación conlleva su imposición a la parte que lo ha presentado ( art. 398.2 LECi) con pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Juan Francisco , este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 15 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Vic .

2º) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente y las de la impugnación a la parte impugnante, con pérdida del depósito constituido para recurrir en ambos casos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), que se interpondrán ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados

Publicación.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.