Sentencia CIVIL Nº 367/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 225/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00367/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

N.I.G.15078 42 1 2015 0002692

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347 /2015

Recurrente: Baltasar

Procurador: NURIA ROMERO RAÑO

Abogado: JOSE MARIA AMEIJENDA RODRIGUEZ

Recurrido: Eloy , María , Tamara , Imanol , Aurelia

Rollo de apelación civil nº 225/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA

SENTENCIA

Núm. 367/16

En Santiago de Compostela, veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000225/2016, en los que aparece como parte apelante,D. Baltasar , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NURIA ROMERO RAÑÓ, asistido por el Abogado D. JOSÉ MARÍA AMEIJENDA RODRÍGUEZ, como parte apelada,XESGALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL DE RIESGO, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SANDRA MÍGUEZ FUENTES, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JOSÉ VISPO PEITEADO, como demandantes D. Eloy , Dª María , Dª Tamara , D. Imanol y Dª Aurelia , como demandado-rebeldeGRUPO TAMEGA S.L.y como demandadaDª Rocío ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Eloy , Dª María , Dª Tamara , D. Imanol , Dª Aurelia y D. Baltasar , representados por la Sra. Romero Raño , frente a XESGALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPTIAL RIESGO SL, representada por la Sra. Míguez Fuentes, frente a GRUPO TÁMEGA SL, en situación de rebeldía procesal, y frente a Dª Rocío , representada por la Sra. Sánchez Silva, y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

Ello con imposición de las costas procesales a la parte actora, excepto las generadas a instancia de Dª Rocío '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Baltasar se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de septiembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Siguiendo sustancialmente el planteamiento de los términos del litigio contenido en la sentencia apelada debe señalarse que, en síntesis, el 23 de febrero de 2009 se otorgaron escrituras públicas (nºs 357 y 358) en la primera de las cuales (folio 39) se elevaban a público el acuerdo societario adoptado el 12/1/2009 (folio 39) por la junta general de la demandada GRUPO TÁMEGA SL. en el que se aprobaba una ampliación de capital y el acuerdo adoptado por el consejo de administración el 20/2/2009 (folio 49) en el que, en virtud de delegación de la junta, se ejecutaba dicho acuerdo, se modificaban correlativamente los estatutos y se documentaba la adquisición por parte del fondo ADIANTE 2000, fondo gestionado por la demandada XESGALICIA SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO, de 1.200.000 participaciones con un valor nominal de un euro en las que se concretó finalmente tal ampliación de capital.

En la segunda escritura se pacta, con responsabilidad solidaria de GRUPO TÁMEGA SL y de los socios anteriores a la ampliación de capital (los codemandantes y la codemandada DOÑA Rocío ) la recompra al cabo de siete años de tales participaciones suscritas por ADIANTE 2000 por un precio de al menos 1.772.880 euros al momento de la recompra del cual, como pago a cuenta de la cantidad que superaba el valor nominal suscrito y en concepto de plusvalías, se obligaba la sociedad a abonar siete pagos anuales de 81.840 euros; y que, en el caso de que no se cumpliera la obligación de recompra, el fondo, a través de XESGALICIA, podría vender a terceros las participaciones adquiridas.

La parte actora sostiene que lo pactado era en realidad un préstamo de 1.200.000 euros a siete años, con intereses de 572.880 euros que se retribuirían a través de los pagos anuales pactados, y que se garantizaba a través de la titularidad fiduciaria de parte del capital por parte de la prestamista. Igualmente mantiene que se introduce un pacto comisorio, en cuanto se prevé la definitiva adquisición por parte del prestamista de las participaciones entregadas en garantía, en el caso de no recuperar la cantidad prestada. Al considerar nulo este pacto comisorio, se pide la nulidad absoluta de los negocios referidos y, por ello, que quede sin efecto la responsabilidad contractual solidaria de los anteriores socios frente al fondo y la nulidad y restitución de los pagos que se hubieran realizado al fondo o a su gestora y del procedimiento de ejecución de título no judicial seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santiago de Compostela (ETNJ nº 20/14 ) en reclamación de las plusvalías frente a los demandantes, de los cuales sólo uno de ellos mantiene en segunda instancia tales pretensiones.

SEGUNDO- Deben confirmarse y darse por reproducidos los argumentos de la resolución apelada, que niega la simulación relativa postulada.

Como reflexión de principio debe expresarse que, partiendo del principio de autonomía de la voluntad establecido en el art. 1255 CC ., el hecho de que el ordenamiento permita que las partes puedan conseguir a través de diferentes instituciones o vías contractuales las finalidades que están en la base económica de los negocios que concierten no justifica que se aplique a los negocios efectivamente convenidos una perspectiva reduccionista que los despoje de los elementos o factores que permiten singularizar y dar significación propia a cada institución o tipo de contrato para asimilarlos necesariamente a otras figuras contractuales, más simples, que coexisten en el ordenamiento y que también podrían permitir obtener, al menos en cierta medida, esas finalidades, para así esgrimir causas de ilicitud que pueden tener sentido desde la regulación correspondiente a la figura a la que se pretende asimilar el negocio realmente celebrado, pero que no tienen relación con el contenido de éste.

En el caso resulta evidente que la entrada del fondo en el capital de la sociedad demandada tuvo como causa, expresamente señalada y no discutida, la necesidad de liquidez, de una inyección de capital, que la deteriorada situación económica de la sociedad exigía imperativamente, bastando revisar las cuentas del ejercicio anterior para advertir que la proporción entre el patrimonio neto y el capital lindaba la prevista como causa legal de disolución (folio 79 vuelto). Evidentemente ese dinero se puede obtener mediante un préstamo, como figura más básica que, con retribución del capital o sin ella, comporta la disposición del dinero por la prestataria y la obligación de restituirlo, pero es no menos evidente que esta aportación de fondos puede realizarse a través de otras figuras contractuales distintas y perfectamente lícitas, que no por permitir lograr ese fin último son préstamos simulados.

En el caso la operación llevada a cabo tiene completa lógica desde la perspectiva de su inserción en la actividad pública autonómica de fomento económico, que se articula -como deriva de la documentación relativa al fondo y su gestora aportada al folio 214 y siguientes- a través de una sociedad pública (XESGALICIA) con forma societaria y cuyo capital pertenece al IGAPE, ente de derecho público, la cual gestiona un fondo de capital-riesgo cuyas participaciones fueron desembolsadas también por dicho ente público y cuyo objeto es la promoción de la viabilidad de empresas en situación de peligro de supervivencia y de interés para Galicia mediante la toma temporal de participaciones, además de poder facilitar préstamos participativos y otras formas de financiación.

La entrada en el capital de la sociedad en dificultades a través de la ampliación del capital de la misma es, pues, una forma absolutamente normal de actuación de una sociedad de capital-riesgo y, en concreto, del fondo gestionado por la sociedad pública. Que, como se aduce por la parte apelante, la proporción de participación en el capital de GRUPO TÁMEGA S.L. que tal suscripción de la ampliación determinó (prácticamente la tercera parte, al ser 2.416.399 las participaciones anteriores) fuera notablemente inferior al porcentaje que tal aportación de capital suponía respecto del patrimonio neto (de poco más que el importe aportado, como resulta del balance del folio 79 referido), o que, desde otra perspectiva análoga, el valor real de las participaciones suscritas fuera inferior al nominal, dada la situación de crisis de la sociedad, no puede considerarse factor que revele lo ficticio o aparente de la toma de participación en el capital.

Es evidente que tal entrada en el capital se hace con el propósito de reflotar la empresa, para lo cual es precisa la inyección inmediata de una importante suma inherente a la ampliación; y además se lleva a cabo desde una perspectiva no especulativa, que no persigue la obtención de ganancia como finalidad principal de la inversión, sino que es una actividad de fomento a través de la ayuda a empresas en crisis, lo que hace comprensible que la aportación se ajustase a los valores nominales previos de las participaciones, estando suficientemente protegidos los intereses y poder de decisión del fondo no sólo por esta posición en el capital, sino también -lo que minimiza la relevancia de que se hubiera pagado más del valor real por tal cuota del capital- por las numerosas medidas adoptadas en la escritura de acuerdo entre socios en favor del fondo para permitir el control de la sociedad y evitar situaciones que pusieran en riesgo la inversión (entre otros, veto respeto de aspectos societarios trascendentes; exoneración de responsabilidad por actos desleales o fraudulentos de los socios; limitaciones a la circulación de participaciones con asunción por los adquirentes de las responsabilidades frente al fondo).

Por otra parte, la temporalidad en la presencia en el capital y la exigencia de recompra de la cantidad aportada en la ampliación son perfectamente coherentes con la naturaleza de la aportación y de la entidad que la realiza, pues se trata, en última instancia, de dinero que procede del sector público y que no va destinado a posicionarse por razones estratégicas en empresas del sector privado, sino a ayudar a empresas viables ante una situación de dificultad, temporal por lo tanto, lo que explica que se fije con claridad un objetivo de abandono de la sociedad por el fondo y la restitución al mismo de la aportación, como es obvio tanto por no tratarse de aportaciones a fondo perdido como por formar parte de la lógica de este sistema de intervención que la aportación permitiría reflotar la empresa, que por tanto debería poder restituir lo recibido, correspondiendo a esta misma lógica -la empresa privada, y por tanto sus socios, se beneficiarían de la mejora de su situación económica que la entrada del fondo en su capital debería implicar- la retribución anual de plusvalías que se pacta, sin que, en todo caso, la búsqueda de una compensación económica al importante desembolso económico realizado en beneficio de una entidad privada desnaturalice el contenido y esencia del contrato y permita entender, por ser contrario a criterios de racionalidad, que se buscó el complejo aparataje jurídico del que se revistió a la operación para encubrir una operación financiera dirigida a beneficiar al encubierto prestamista.

En definitiva, no hay atisbo alguno de simulación que permita entender que la operación era otra cosa distinta de lo que su apariencia muestra -como correspondería demostrar a la parte que así lo invoca ( STS 504/2008 de 6 de junio , 270/2010 de 14 de mayo , 262/2013 de 30 de abril y 599/2015 de 3 de noviembre )-, suponiendo la pertenencia al fondo de las participaciones tras su suscripción y la capacidad de decisión del fondo sobre el destino de las participaciones tras el incumplimiento de sus deberes por sociedad y socios, consecuencias lógicas e inherentes a la entrada de la sociedad de capital-riesgo en la empresa demandada desembolsando la elevada cantidad que era su contrapartida, y no el pacto comisorio o de apropiación para pago de bienes del deudor que sin base fáctica, ni lógica, se postula.

Por ello, dando por reproducida la caracterización doctrinal y jurisprudencial de negocio fiduciario y del pacto prohibido que la resolución apelada y extensamente las partes refieren y que resulta innecesaria reiterar una vez más, resulta clara la inadecuación de tales instituciones a los negocios efectiva y realmente llevados a cabo por las partes, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Baltasar , se confirma la sentencia de 19/1/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 347/15, con imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.