Sentencia Civil Nº 368/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 662/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 662/2008

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 1/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 368/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 1/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Granollers, a instancia de Dª. Marí Luz , contra D. Edemiro ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Enero de 2008, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Marí Luz contra Edemiro , debo declarar y declaro la extinción de la unión estable de pareja formada por ambos, con las siguientes medidas:

1º.- Otorgar la guarda y custodia de los menores habidos de la misma, JOSEP y MIQUEL, a la madre, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad sobre éstos por parte de ambos progenitores.

2º.- Establecer un régimen de visitas a favor del padre consistente, en ausencia de acuerdo entre las partes en:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20'00 horas del domingo, extendiéndose, con igual horario, a los días festivos que precedan o sucedan inmediatamente a dichos periodos.

- Un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas del mismo día.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del día anterior al inicio de éste, correspondiendo la primera mitad de los periodos a la madre, en los años impares y al padre, en los años pares.

Todas las entregas y recogidas de los menores se efectuarán por el padre en el domicilio de la madre.

3º.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio que fue familiar, sito en la carretera de DIRECCION000 NUM000 , de Llinars del Vallés, a Edemiro .

4º.- Fijar una pensión de alimentos a cargo de Edemiro y en favor de sus dos hijos, JOSEP y MIQUEL, por importe de 2.200 euros mensuales, que deberá ingresar éste por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada periodo en la cuenta que mantiene la madre de éstos, Marí Luz , en la entidad CAJA DE GALICIA con el nº NUM001 , cantidad que será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo para Cataluña que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

En cuanto a los gastos extraordinarios que se devenguen por los menores, entendidos éstos como actividades extraescolares, colonias y gastos médicos no cubiertos por seguridad social, así como aquellos otros que sean fijados de común acuerdo por ambos progenitores, serán a cargo de éstos por mitad.

5º.- Fijar una pensión periódica a cargo de Edemiro y en favor de Marí Luz por importe de 300 euros mensuales, que deberá ingresar éste por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cuenta que mantiene la misma en la entidad CAJA DE GALICIA con el nº NUM001 , cantidad que será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo para Cataluña que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en el futuro, haga sus funciones, y que se extinguirá, en todo caso, en el plazo de tres años, a contar desde la fecha de pago de la primera pensión.

6º.- Fijar una compensación económica a cargo de Edemiro y en favor de Marí Luz por importe de 200.000 euros, cuyo pago se hará efectivo en metálico en el plazo máximo de tres años, con el interés legal desde la presente resolución.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 15 de Enero de 2009 se acordó reponer el Auto de fecha 31-10-2008 en el sentido de que se admitiese la prueba documental aportada por el recurrente en sus escritos a que dicha resolución se refiere; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada por entender que debe acordarse la guarda y custodia compartida sobre los dos hijos comunes, que hoy cuentan con trece y diez años de edad, haciéndose cargo cada uno de los progenitores de los gastos causados cuando estuvieren en su compañía, y al 50% los gastos extraordinarios. Subsidiariamente, caso de mantenerse la guarda y custodia de la actora, interesa ampliación del régimen de visitas, concretamente de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo al lunes siguiente, un día intersemanal con pernocta, y mitad de las vacaciones; la pensión alimenticia sería de 1.600 ?; entiende que no debe hacerse atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal, así como que no procede la compensación económica prevista en el art. 13 de la LUEP , y subsidiariamente no más de 100.000 ?, y finalmente, que tampoco debe accederse a la pensión periódica del art. 14 de la misma ley . La actora por su parte también recurre por estimar que la compensación económica debe incrementarse a 300.000 ?, y la pensión periódica a 900 ?/mes.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere al primer extremo vemos que en el auto de medidas provisionales se otorgó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el apelante de sábados y domingos de 10,30 a 20 horas y unos días de vacaciones sin pernocta. La actora en su demanda aportaba un informe psicológico practicado por Dña. Nicolasa y Dña. Jacinta , de 19-10-2006, que aconsejaban tal régimen y con supervisión, en tanto que el demandado aportó otro de Dña. Ana María de 8-1-2007, según el cual el mismo no tenía dificultades de relación, ni había motivo para que los hijos le tuvieran miedo, si bien reconoció que no había examinado a los menores. Finalmente la Psicóloga Dña. Clara , que calificó a la madre como hipocondríaca y con rasgos de persecución, inestable.. reconoció que nunca le había efectuado prueba alguna. Por último, del informe del SATAV de 15-3-2007, tras destacar el enfrentamiento entre las partes, se desprende que el padre muestra una posición de víctima, responsabiliza a la madre de la ruptura y no contempla su propia responsabilidad en los hechos; no puede rescatar ningún aspecto positivo de la convivencia con la madre, todo y que se evidencia que no participaba en la atención diaria de los hijos, manteniendo una posición periférica; no tomaba parte en las actividades de los mismos excusándose por temas laborales; no encontraba ningún motivo para que los hijos no quisieran estar con él, diciendo que lucharía por la guarda y custodia compartida, sin contemplar lo que era beneficioso para los hijos. Se valoraba que su discurso giraba entorno a sus propias necesidades; pide a los hijos respuestas que él quiere oír en cuanto a las visitas de fines de semana o sobre la guarda y custodia compartida, no entendiendo que ello presiona a los niños; mostró pocas habilidades parentales, sin poder contemplar la opinión de los otros. En estas circunstancias, siendo así que ha sido la madre la que siempre ha tenido a su cargo el cuidado de los menores, y a la vista de la conflictividad existente entre las partes, entendemos que no se dan las circunstancias idóneas para el cambio que se solicita, por lo que debemos mantener la guarda y custodia en la persona de la madre. Ahora bien, en cuanto a las visitas, el apelante ha aportado con su escrito de recurso un informe de la Sra. Clara de marzo de 2008, que hace el seguimiento de los menores, según el cual, el régimen de la sentencia, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y mitad de las vacaciones, se está cumpliendo y ha resultado positivo para los menores, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos mantenerlo en sus propios términos.

TERCERO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal, vemos que efectivamente no debe hacerse atribución alguna, pues la madre marchó de la misma y es propiedad del apelante y de su hermana al 50%, máxime cuando aquélla ni tan siquiera lo pretendió.

CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, nos encontramos con que la sentencia la determina en 2.200 ?. Pues bien, vemos que percibe una nómina de la entidad de abajo se dirá de 4808 ?, aunque en el IRPF de 2006 declaró unos rendimientos netos de trabajo de 84.202,50 ?, lo que nos da un promedio mensual de 7.016,87 ?; paga 238,79 de autónomos -folio 966--; en el impuesto sobre patrimonio en el año 2006 declaró una base imponible de 741.099,93 ?, y en el impuesto de sociedades, solo de Formigons Crisga, SA, empresa heredada de su padre, y que comparte con su hermana junto a un importante patrimonio inmobiliario, una base imponible de 517.164,47 ?. Tal entidad en el año 2006 generó unos beneficios de 342.167 ? que fueron destinados a reservas voluntarias. La actora por su parte dejó de trabajar al inicio de la convivencia, habiendo trabajado después siempre con contratos eventuales, por obra o servicio, concretamente desde 24-4-2007, percibiendo entre el 3-8-2007 y 4-10-2007 unos 1000 ?, y después cantidades menores; está pagando 625 del alquiler de la vivienda con la que convive con los menores. En cuanto a los gastos de éstos, el propio apelante reconoce en su escrito de interposición del recurso, que solo de colegio viene a ser de 750 /mes, aunque de la certificación de los colegios respectivos, suponen un total de 827,97 ? --folio 752-, más 200 de Psicólogo de Josep. En estas circunstancias entendemos que la suma determinada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que en este punto en particular el recurso debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- En lo que se refiere a la compensación económica establecida en la Llei 10/98, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia de 9 May. 2005, rec. 122/2004 ,"presenta apreciables similitudes con la regulada en el artículo 41 del Codi de Familia. A este respecto y en relación con la finalidad de ambas, es oportuno traer a colación lo que esta Sala dijo en la Sentencia de 26 de marzo de 2003 (R 88/2002 ): "Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de Família. El recurrent es fa ressò de la sentència de aquesta Sala de 27 de abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: La d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació económica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç colateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 de abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació económica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de Família res justifica que desprès l'un quedi ric, i l'altra resti pobre".

En el caso, vemos por un lado que la convivencia ha tenido una duración de 13 años, todos los cuales, como hemos dicho, la actora se ha dedicado únicamente al cuidado del hogar y de la familia. Por otro, tenemos que el apelante comparte con su hermana un importante patrimonio heredado, no habiendo adquirido durante la convivencia sino dos fincas, una vivienda en Fornells, valorada en 420.000 ? y pagada según el mismo mediante pólizas que rescató y un préstamo de su empresa de 91.378 ?, quedando por pagar a la fecha de interposición del recurso, 39.149,13 ?, y otra en Sant Antoni de Vilamajor, adquirida con su hermana al 50% en el año 2004 por 156.263,15 ? ?, sumas no discutidas por más que no se haya practicado dictamen pericial alguno; no se ha computado lo invertido en su conservación y, en su caso, el incremento del valor de los bienes heredados experimentado constante la unión, en la medida en que a dicha conservación y/o incremento de valor hubiere contribuido la recurrente con su indiscutida dedicación al hogar común y al cuidado de la familia. Tampoco existe una tasación pericial que nos indique cuál es el valor real, no simplemente nominal, de las acciones que el apelante tiene en la mencionada entidad.

Sentado lo anterior, resta por decidir el método del cálculo. A este respecto, como señala la sentencia anterior del TSJC, " hemos dicho en otra ocasión (S 27 Abr. 2000; Casc. 1/2000; también S 21 Oct. 2002, Casc. 42/2002 ), tratándose del artículo 41.1 del Codi de Família, con el que --como se ha dicho ya-- el artículo 13 de la Llei/98 guarda remarcables similitudes, que: "La forma de cuantificación de la compensación no es un tema pacífico en la doctrina ni presenta una solución unitaria en las decisiones de las Audiencias Provinciales. Pensamos que, en el caso presente, hay que rechazar ya de principio dos soluciones ofrecidas por autores y sentencias: la de señalar una participación en el patrimonio del marido y la de acudir a los precios del mercado laboral. La primera, pugna abiertamente con el régimen de separación de bienes que rige en Cataluña (todavía más si se trata de una unión de la Llei 10/98, conforme a su art. 3.2 in fine), aun reconociendo que nos hallamos ante un elemento corrector del mismo; y pugna abiertamente con el origen de la institución... Respecto a la segunda, tampoco ofrece un panorama claro de determinación. La propia doctrina aporta soluciones alternativas. Se ha hablado de acudir al "salario diferido", se ha hablado del "precio del subsidio de paro", se ha hablado, en fin, del "sueldo medio de la empleada del hogar", En cualquier caso, parece que tales módulos han de resultar completamente insatisfactorios cuando se trata e cubrir una desigualdad económica que se ha generado por la dedicación exclusiva al hogar de uno de los cónyuges. Equiparar esta dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de empleada de hogar o con un salario profesional es mezclar términos incomparables. Entendemos que el restablecimiento del equilibrio patrimonial debe quedar al arbitrio del Juez o Tribunal al tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo, pues, de fórmulas generalistas que, si aceptables en el marco académico, sólo servirían para encorsetar soluciones". Por todo ello, este Tribunal partiendo de las cifras anteriores: 402.000,? menos los 39.149,13 aún adeudados, más el 50% de la segunda finca, es decir, 78.131,57, hace un total de 458.982,44 de incremento patrimonial, y entendiendo que el porcentaje de participación de la actora no debe ir más allá del 25%, se establece la compensación en la suma de 114.745,61 ?, por lo que el recurso del apelante debe ser parcialmente estimado con la consiguiente desestimación del de la actora.

SEXTO.- En cuanto a la pensión periódica del artículo 14 de la Llei/10/1998, de 15 de julio , d'unions estables de parella, como ha señalado reiteradamente esta Sala, está dirigida a atender la adecuada sustentación del conviviente que, en caso de ruptura de la unión de la pareja estable, tenga disminuida su capacidad para obtener ingresos en relación con el otro miembro de la misma. Se trata, por tanto, de una pensión de alimentos que, en defecto de regulación expresa, se regula por lo dispuesto en el Título VIII del Codi de Família (art. 272 CF ), sin que pueda asimilarse a la pensión compensatoria prevista para los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimoniales (art. 84 CF ). El contenido de la pensión de alimentos habrá de incluir todo lo necesario para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica del alimentista (art. 259 CF ), y su cuantía se determinará en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona obligada a prestarla (art. 267 CF ). Pues bien, visitas las condiciones económicas de ambas partes, las dificultades de la actora a la hora de obtener un trabajo remunerado, que cuenta con cuarenta y cinco años de edad, y que tiene a su cargo a los dos hijos comunes, consideramos adecuada y proporcionada a las necesidades de una y a las posibilidades económicas del otro, una pensión de alimentos mensual por importe de 600,- euros, revisable anualmente con arreglo al índice de precios al consumo (art. 267.1 CF ), por el límite máximo de tres años (art. 16.4 Llei 10/98 ).

SÉPTIMO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Edemiro , así como también parcialmente el formulado por la de DÑA. Marí Luz , contra la sentencia de fecha 3-1-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Granollers , debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución únicamente en el sentido de que no se hace atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, la compensación económica será de 114.745,61 ?, y la pensión periódica de 600 ?, por el límite máximo de tres años, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.