Sentencia Civil Nº 369/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 464/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00369/2015
RECURSO DE APELACION (LECN) 464/15
En OVIEDO, a cuatro de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 369/15
En el Rollo de apelación núm. 464/15 , dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda, Custodia
y Alimentos, hijo menor no matrimonial, que con el número 466/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Mieres, siendo apelante DON Jon , demandante en primera instancia, representado por el
Procurador DON JAVIER FERNANDEZ- VIGIL FERNANDEZ y asistido por el Letrado DON JOSE CARLOS
BOTAS GARCIA; y como parte apelada DOÑA Rita , demandada en primera instancia, representada por
el Procurador DON TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ y asistida por el Letrado DON VICTOR MANUEL
RODRIGUEZ FERNANDEZ; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en fecha 10 de Julio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández-Vigil, en nombre y representación de Jon , para la regulación de las relaciones paternofiliares con relación al menor Porfirio , fruto de la unión sentimental habida entre Dª Rita y D. Jon , debo de acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º) La guarda y custodia de hijo menor de edad corresponderá a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias del progenitor no custodio con el menor se conciben necesarias las siguientes reglas, las cuales podrán alterarse por acuerdo de los progenitores.

2.1- Desde el dictado de la presente resolución el padre podrá estar en compañía del menor dos tardes entre semana que, en defecto de acuerdo, se fijan los martes y los jueves, entre las 17:00 y las 18:00 horas.

También podrá tenerlo en su compañía durante las tardes de los sábados, entre las 16:30 y las 19:30 horas.

2.2- Transcurridos dos meses desde el dictado de la presente resolución, es decir, a partir del día 10 de septiembre de 2.015, y durante un periodo de otros dos meses, el padre podrá estar en compañía de su hijo dos tardes entre semana que, en defecto de acuerdo, se fijan los martes y los jueves, entre las 17:00 y las 19:00 horas. También podrá tenerlo en su compañía los sábados de cada semana entre los 10:00 y las 19:00 horas.

2.3- Pasado el periodo anterior, esto es, a partir del día 10 de noviembre de 2.015, y durante un periodo de otros dos meses, el padre podrá estar en compañía del menor fines de semana alternos, con pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:30 horas del domingo, así como una tarde entre semana que, a falta de acuerdo, se fija los miércoles, entre las 17:00 y las 19:30 horas.

2.4- Finalmente, a partir del día 10 de marzo de 2.016, el padre podrá estar en compañía del menor fines de semana alternos, con pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo, así como una tarde entre semana que, a falta de acuerdo, se fija los miércoles, entre las 17:00 y las 19:00 horas.

A partir de dicho día, es decir, del 10 de marzo de 2.016, las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos periodos de igual duración de modo que el menor pase una mitad de dicho periodo vacacional con cada uno de sus progenitores. En defecto de cuerdo en la distribución de los periodos la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Los periodos vacacionales de verano se dividirán en periodos quincenales, de modo que cada progenitor disfrutará de la compañía del menor por quincenas alternas. En defecto de acuerdo en las distribución de los periodos elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

En todos los casos, el menor deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio materno.

3º) En cuanto a la pensión de alimentos con destino al hijo, D. Jon deberá abonar mensualmente una cantidad equivalente al 25% de los ingresos económicos que perciba por todos los conceptos con un mínimo de 75 euros/mes, que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. La cantidad fijada como importe mínimo será incrementada anualmente con el IPC u otro índice que el INE señale como porcentaje de incremento de precios. Asimismo, los progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que genere el menor previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe para su constancia y aprobación.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-12-2015.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia resuelve el conflicto planteado entre los progenitores, en el presente procedimiento sobre guarda y custodia del hijo común nacido de su relación de pareja, Porfirio , que tiene año y medio de edad, atribuyéndola a la madre, a la vez que establece, siguiendo las recomendaciones del informe social del Equipo Técnico adscrito a los Juzgados, un régimen de visitas progresivo hasta su normalización a favor del padre, en los términos que aparecen transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

El recurso de padre se dirige fundamentalmente a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo al estimar que ello es mas beneficioso para el menor, debido al hecho de ser la suya una situación económica y familiar mas normalizada, haber fundado la Juzgadora esa atribución en lo que denomina una ancestral preferencia por la madre carente de justificación dado que ésta acaba de cumplir 18 años, carece de trabajo e ingresos propios, y no presta al hijo la debido a atención por su afición a salir de fiesta.

Subsidiariamente se solicita ex novo en esta alzada, se establezca un régimen de custodia compartida, con un régimen de alternancia mensual del menor con cada uno de los progenitores, invocando en su apoyo el cambio de jurisprudencial producido a raíz de que el TC en su sentencia de 185/2012 , declarara inconstitucional y nulo el inciso favorable del informe del Ministerio Fiscal contenido en el art. 92.8 del CCivil, de forma que en la actualidad es doctrina jurisprudencial consolidada la que viene considerando esta medida de custodia compartida como lo normal y no excepcional en supuestos de crisis de pareja, invocando que en este caso no existe razón alguna que impida su adopción, dado que ambos progenitores presentan capacidad y posibilidades similares para hacerse cargo del menor, residen en la misma localidad lo que no exigiría largos desplazamientos y tiene posibilidad y medios de hacerse cargo alternativamente del hijo común.



SEGUNDO.- En la resolución de la presente impugnación ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumentación justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes.

Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así igualmente lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS, en las sentencias que estableció la doctrina que se invoca en este caso infringida en el recurso. Así concretamente entre otras, el Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que: ' La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia se si están o no casados y de si conviven o no con el menor.

El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala' .

Ciertamente en su doctrina mas reciente también el TS se ha mostrado favorable al régimen de custodia compartida, por reputar que es el que mas se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de sus progenitores a la vez que garantiza también a estos la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, recordando concretamente el Alto Tribunal en su sentencia de 19 de julio de 2013 , que ese interés prevalente de los menores, aun no definido ni determinado en el art. 92 del CCivil y 9 de la 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , ' exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel '.

Ahora bien que ello sea asi no justifica que el establecimiento de tal medida de custodia compartida deba adoptarse en la forma automática que pretende el recurrente, sino que exige en todo caso, que las circunstancias concurrentes pongan de manifiesto que ese régimen, además de posible, es el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

El Alto Tribunal ha establecido cuales son los criterios a parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', en los litigios en los que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras en su sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera su doctrina según la cual ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.



TERCERO.- Pues bien en este caso teniendo en cuenta el precitado principio del interés prevalente del menor y la citada doctrina jurisprudencial, deben ser rechazados ambos motivos de impugnación y con ello en su integridad el presente recurso.

Así el principal, de atribución al padre de la custodia del hijo menor, porque no solo ninguna prueba se ha practicado en autos de la conducta desordenada y desatenta al cuidado del hijo común que se atribuye a la madre, sino porque en absoluto tal opción la funda la recurrida en una genérica e injustificada preferencia materna para ejercer tales funciones de guarda y custodia , sino que, muy al contrario, ésta se basa esencialmente en prueba tan relevante en estos casos como lo es el informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, a cuyas consideraciones por compartirlas se remite esta Sala, informe en que por las razones concretas que recoge se hace una expresa recomendación de custodia materna, fundada esencialmente en la adecuada cobertura por la madre y abuela materna con la que aquella convive de todas las necesidades del menor, la ausencia de relación afectiva del padre con el mismo, (este reconoció en el acto de la vista celebrada el día 6 de julio de 2015, que hacia mas de seis meses que no veía a su hijo), la falta de implicación del mismo en las necesidades y atención del hijo común con tendencia a delegar excesivamente su cuidado en la abuela paterna con la que convive, asi como en las deficientes condiciones de habitabilidad del actual domicilio del padre reputadas no idóneas para acoger en el mismo a un menor.

Tampoco puede estimarse por ello concurran en este caso los criterios o parámetros que según la precitada doctrina del TS justificación la opción por la custodia compartida, toda vez que el informe técnico no se ha mostrado favorable a la misma, no ha sido tampoco esa la practica de los progenitores hasta la fecha, sino que ha sido la madre con el apoyo de la abuela materna, la que ha atendido a los cuidados del menor desde su nacimiento, siendo precisamente la escasa la relación del niño con su padre, lo que ha llevado al equipo técnico adscrito a los juzgados a recomendar un régimen de visitas progresivo con este ultimo, hasta lograr esa normalización.

Todas esas razones, unidas a las recogidas en la recurrida, han de llevar a concluir que el régimen de custodia materna fijado en la misma es el que mejor se adapta en este momento al interés superior del menor.



TERCERO.- Pese al rechazo del recurso, está justificado en este caso no hacer expresa imposición de costas, dada la materia de orden publico de las cuestiones objeto de debate en el mismo, ajenas por ello al poder dispositivo de las partes, al afectar a los derechos del hijo menor.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Jon contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Familia, Guardia, Custodia y Alimentos Hijo menor que con el número 466/14 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mieres. Sentencia que se confirma sin imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.